Sentencia CIVIL Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 399/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00173/2017

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24115 41 1 2015 0016591

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000566 /2015

Recurrente: Carlos Alberto

Procurador: ALEJANDRO TAHOCES BARBA

Abogado: MARIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ

Recurrido: Teodora

Procurador: ANDRES CUEVAS GOMEZ

Abogado:

SENTENCIA NUM. 173/17

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintitrés de junio de 2017.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 566/2015, procedentes del JDO.1A.INST. N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 399/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos Alberto , representado por el Procurador D. Alejandro Tahoces Barba, asistido por la Abogada Dª. María Esther Gutierrez Fernández, y como parte apelada, Dª Teodora , representada por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez, sobre guarda y custodia compartida, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 6 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Queestimando parcialmente la demanda de divorcioformulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alejandro Tahoces Barba, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , respecto de Dª. Teodora , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Andrés Cuevas Gómez, asimismo,estimando parcialmente la demanda de divorcioformulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Andrés Cuevas Gómez, en nombre y representación de Dª. Teodora frente a D. Carlos Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Alejandro Tahoces Barba, demanda que dio origen a los autos Nº 594/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 , acumulados al presente procedimiento por auto de fecha 11 de noviembre de 2015, declaro la disolución pordivorcio del matrimonio formado por D. Carlos Alberto y Dª Teodora ,acordando como medidas definitivas derivadas de dicho divorcio que sustituyen a las inicialmente adoptadas, las siguientes:

1º.-Que los hijos menores de edad del matrimonio, Josefa y Felix , queden bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores.

2º.-El padre podrá tener consigo a sus hijos menores fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a la misma hora, debiendo ser recogidos y reintegrados por la madre en el domicilio paterno. El padre podrá estar con sus hijos los viernes, que no coincidan con los fines de semana alternos que le corresponden, recogiéndoles a la salida del colegio hasta las 20:00 horas, cuando la madre tenga previsto viajar a Madrid y, cuando no tenga previsto dicho viaje, con pernocta hasta el sábado a las 12:00 horas, debiendo ser recogidos por la madre en el domicilio paterno; las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos alternativos, comenzando un primer periodo desde las 19:00 horas del día 22 de diciembre hasta el 31 de diciembre a la misma hora, momento en el que comenzará el segundo periodo, hasta las 19:00 horas del día 6 de enero; en las vacaciones de Semana Santa se alternará la permanencia de los menores cada año con cada uno de los progenitores, desde el día siguiente a las vacaciones escolares desde las 17:00 horas hasta el día anterior a su reanudación, a la misma hora; en las vacaciones de verano, los menores podrán estar con su padre, 15 días naturales en el mes de julio o agosto, debiendo preavisar con diez días de antelación a la madre. La entrega y recogida de los menores deberán efectuarse en el domicilio paterno por la madre. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años impares y la madre los años pares. Tal regulación cede ante el acuerdo de los progenitores para ejecutar el régimen de visitas y vacacional de otro modo.

3º.-El uso de la vivienda familiar, el mobiliario y ajuar doméstico sita en la CALLE000 , nº NUM000 en DIRECCION001 (León), será para los hijos menores y la madre quien ostenta la guarda y custodia de los menores.

4º.-El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para sus hijos menores la cantidad mensual de doscientos euros para cada niño, pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, actualizables anualmente cada 1 de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial competente, a ingresar en la cuenta corriente o libreta de ahorro señalada por la actora. Los gastos extraordinarios que surjan respecto de los menores serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. Dentro de los gastos extraordinarios se comprenderán los gastos médicos y dentales no cubiertos por la Seguridad Social y aquellos que correspondan a actividades extraescolares u otras de común acuerdo por ambos progenitores, o, en su defecto, previa autorización judicial.

Las cargas del matrimonio, principalmente el pago de la hipoteca de la vivienda conyugal, el pago de gastos de tal vivienda-luz, agua...-, el llenado del depósito de calefacción, la madre abonará las cargas o gastos de la vivienda conyugal en la que va a residir con los menores, salvo la cuota mensual de la hipoteca y el IBI de la vivienda conyugal, que los deberá seguir abonando el padre. El llenado del depósito de gasoil se ha de sufragar por ambas partes al 50%.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia -de oficioexhorto al Registro Civil de DIRECCION001 (LEÓN) con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de la vista, el pasado día 13 de junio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación planteado por la representación de D. Carlos Alberto , se plantean las siguientes cuestiones:

a).- Guarda y Custodia.

En primer término el recurrente discrepa con los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos al no otorgamiento de la guarda y custodia compartida, de los dos hijos menores de edad, habidos en común durante el matrimonio, a ambos progenitores, y la atribución de la guarda y custodia de los referidos hijos, a la madre, interesando se deje sin efecto esta última, y se conceda a ambos.

En los últimos años la Jurisprudencia del TS ha evolucionado mostrándose totalmente favorable a la concesión de la guarda y custodia compartida, señalando entre otras la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Se prima así, el interés del menor y éste interés, que ni el artículo 92 del C. Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La sentencia de 30 de octubre de 2014 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Ahora bien, es preciso distinguir entre los grados de conflicto, ya que cuando las relaciones interparentales, son inexistentes, aun cuando ambos padres por separado reúnan las aptitudes para hacerse cargo del cuidado de los menores, resulta inviable, acceder a la custodia compartida, pues para ello, se requiere que exista una mínima comunicación, esencial para coordinar el día a día de los menores, y en el presente supuesto sucede, que existe abierto un procedimiento abreviado que se dirige contra D, Carlos Alberto y contra Dª Teodora por presuntos delitos de maltrato previstos en el art. 173.2 y de lesiones previsto en el art. 153 del C. Penal , de lo que se deduce que por el momento la relaciones y la capacidad de dialogo entre ambos progenitores, se encuentra totalmente rotas, situación que puede afectar a los intereses de los menores, todo lo cual, hace que resulte inviable establecer un régimen compartido de guarda y custodia, sin perjuicio de que en un futuro de mejorar la misma, se pueda, instar de nuevo dicha petición.

b) Régimen de visitas.

Se solicita en este sentido, que se conceda al recurrente, como vacaciones de verano el mes de agosto, por razones de su profesión, abogado y asesor fiscal, pero dada la edad de los menores, y que la madre, también puede estar interesada en algún año en disfrutar del mes de agosto con sus hijos, se estima procedente, al resultar más equitativo para ambos progenitores, y ponderando el interés superior de los hijos, dividir el periodo vacacional de verano en dos periodos: El primer periodo abarcara los siguientes días: desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio, hasta el día 16 de julio (a las 10:00 horas); y del día 31 de julio (a las 19:00 horas) hasta el día 16 de agosto (a las 10:00 horas). El segundo periodo abarcara los siguientes días: desde el día 16 de julio (a las 10:00 horas) hasta el día 31 de julio (19:00 horas), y desde el día 16 de agosto (a las 10:00 horas) hasta el día del inicio del curso escolar a la hora de la entrada en el centro.

En los años pares elegirá los periodos el padre y en los años impares los elegirá la madre. Dicha elección se deberá comunicar al otro progenitor, por quien corresponda, con al menos un mes de antelación al inicio de las vacaciones, y, en caso de incumplimiento, se entenderá que renuncia a la elección correspondiendo la misma al otro progenitor, que no perderá su turno respecto al siguiente año.

c) Uso de la vivienda familiar.

El uso de la vivienda, se mantiene en los términos señalados en la sentencia de instancia, al continuar la madre con la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, pero la cuota hipotecaria y el IBI deberá ser abonada por ambos progenitores a la mitad, al tratarse de un gasto derivado de la propiedad del inmueble, y los gastos derivados del consumo, de luz, agua, gas-oil serán de cargo íntegramente de la madre, que es quien ocupa la vivienda junto con los dos hijos.

d) Pensión de alimentos.

La sentencia de instancia fija como pensión de alimentos con cargo al recurrente, para cada uno de los dos hijos menores de edad, la cantidad de 200 euros mensuales, interesando el mismo que se rebaje a 150 euros, pero dicha pretensión no puede ser atendida, pues en una situación como la actual, en la que la madre de los menores carece de ingresos, y el padre reconoce unos ingresos equivalentes a 1.000 euros, la cantidad que se pretende como pensión de alimentos, conforme a las tablas que habitualmente viene tomando como referente este Tribunal, no se corresponde con la que resultaría procedente, que finalmente se fijara, al revisar la impugnación planteada por la madre de los menores.

Debe por lo expuesto ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Impugnación de la sentencia.

En la impugnación que se formula por la representación de Dª Teodora , se plantean a su vez las siguientes cuestiones:

a) Pensión del Alimentos.

Por la madre de los menores, se reclama una pensión de alimentos, a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio, y con cargo al padre, de 300 euros, dado que en la actualidad no tiene ingresos, pues ha dejado de percibir los 340 euros que cobraba de una pensión no contributiva, y no dispone de trabajo, alegando a su vez que los ingresos del padre, son superiores a los 1.000 euros que se vienen a reconocer de contrario, y aunque puedan existir indicios de que los ingresos del actor, no son tan mínimos, como los que pretende hacer ver, ya que el mismo en su asesoría cuenta con una empleada, y Dª Teodora que también trabajo en la misma, asegura que el padre de sus hijos, gana mucho dinero que no declara, como quiera que los datos objetivos con los que en el momento nos encontramos, son los anteriormente señalados, procede fijar como pensión de alimentos para cada uno de los menores, con cargo al padre, y a favor de la madre, la cantidad de 250 euros al mes, lo que supone un total de 500 euros al mes.

b) Punto de intercambio.

Por la madre de los menores, se solicita que el punto de intercambio o de recogida y entrega de los hijos, que se viene haciendo, por la madre en el domicilio paterno, en todos los periodos de visitas y vacaciones, se modifique, acordando en su lugar, que debe ser en el domicilio de la madre a efectuar por el padre o persona de su confianza. Dicha carga entiende éste Tribunal que debe ser compartida, toda vez que no hay razón alguna, que objetivamente justifique lo contrario, y cuando las obligaciones que atañen a ambos progenitores en relación a sus hijos, son las mismas, de modo que la recogida de los niños tanto en los periodos de visitas semanales como en los de vacaciones, deberá ser efectuada por el padre o persona de su confianza, y la recogida a la vuelta de las estancias con el padre, será la madre o persona de su confianza, la que se encargara de recoger a los menores.

En cuanto a la petición de que el reparto de las vacaciones de verano debe ser igualitario y de forma quincenal, al haber sido ya acordado, al resolver el recurso planteado de contrario, nada nuevo debe añadirse al respecto.

c) Vulneración del principio de exhaustividad y congruencia de la sentencia.

Se alega por último por la representación de Dª Teodora , vulneración del art. 218 de la LE Civil, al no pronunciarse la sentencia de instancia, sobre el importe de 1.011,80 euros, que se reclaman por la madre de los menores, en concepto de gastos devengados por ambos hijos, y de su exclusiva titularidad, que fueron acreditados y solicitados en el escrito de contestación a la demanda de divorcio, y generados antes del auto de medidas provisionales, pero tras la interposición de la demanda. Ciertamente en la sentencia de instancia no se hace ningún pronunciamiento sobre dicha cuestión, que de contrario se aduce, se trata de un tema propio de ejecución, pero como quiera, que se acredita que la cantidad que se reclama se corresponde con gastos realizados a favor de los dos hijos, y que corresponden a unos momentos, en los que no estaba fijada pensión de alimentos a favor de los menores, y el padre no contribuía al sostenimiento de los mismos, y que no resulta amparados por ningún título judicial, hasta el momento, que pueda servir de base para su reclamación vía ejecución, y que en el auto de medidas provisionales, de fecha 11 de noviembre de 2015, no se concreta que sus efectos deban retrotraerse a la fecha de la presentación de la demanda de divorcio contencioso, se estima procedente, acceder a dicha petición, en cuanto que la obligación de contribuir a los gastos que se señalan en el art. 142 del C. Civil , les corresponde a ambos progenitores, en igual medida, debiendo por ello, D. Carlos Alberto , hacerse cargo del pago del cincuenta por ciento de los mimos.

En consecuencia con todo lo anteriormente indicado, debe ser estimada parcialmente la impugnación.

TERCERO.-Al ser estimados parcialmente el recurso de apelación y la impugnación, de acuerdo con los preceptuado en los arts. 398.1 en relación con el art. 394 de la LEC , no procede hacer condena en relación a las costas de ésta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimando como estimamosmuy parcialmente el recurso de apelación planteado por elProcuradorD. Alejandro Tahoces Barbaen nombre y representación de D. Carlos Alberto y la impugnación formulada por elProcurador D. Andrés Cuevas Gómezen nombre y representación de Dª Teodora , contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , León, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido con el nº 566/15, debemosacordar y acordamoslo que sigue:

Vacaciones de verano: se dividen en dos periodos. El primer periodo abarcara los siguientes días: desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio, hasta el día 16 de julio (a las 10:00 horas); y del día 31 de julio (a las 19:00 horas) hasta el día 16 de agosto (a las 10:00 horas). El segundo periodo abarcara los siguientes días: desde el día 16 de julio (a las 10:00 horas) hasta el día 31 de julio (19:00 horas), y desde el día 16 de agosto (a las 10:00 horas) hasta el día del inicio del curso escolar a la hora de la entrada en el centro.

En los años pares elegirá los periodos el padre y en los años impares los elegirá la madre. Dicha elección se deberá comunicar al otro progenitor, por quien corresponda, con al menos un mes de antelación al inicio de las vacaciones, y, en caso de incumplimiento, se entenderá que renuncia a la elección correspondiendo la misma al otro progenitor, que no perderá su turno respecto al siguiente año.

La cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar y el IBI, deberá ser abonada por ambos progenitores a la mitad; los gastos derivados del consumo, de luz, agua, gas-oil serán de cargo íntegramente de la madre.

Como pensión de alimentos se fija la cantidad de 250 euros mensuales, para cada hijo, con cargo a D. Carlos Alberto .

Punto de intercambio: La recogida de los niños, tanto en los periodos de visitas semanales como en los de vacaciones, deberá ser efectuada por el padre o persona de su confianza, y la recogida de los menores, a la vuelta de las estancias con el padre, será la madre o persona de su confianza, la que se encargara de llevarla a cabo.

D. Carlos Alberto deberá asumir el 50% de la cantidad reclamado en concepto de gastos, concretada en 1.011,80 euros, devengados por ambos hijos, desde el momento de la separación, a la fijación de la pensión de alimentos a su favor.

Se mantienen todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No procede hacer condena de las costas de ésta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.