Sentencia CIVIL Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 706/2015 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000173/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 10 de abril del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 706/2015 , derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 893/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , D. Guillermo y D. Leon , representados por la Procuradora Dª Maria José
González Rodríguez y asistidos por el Letrado D. Martin Zudaire Polo; parte apelada , COPROPIETARIOS
DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel y asistida por la
Letrada Dª Maria Dolores Frances Gil-Cuartero.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 16 de junio del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 893/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 contra Inmovest Planeamientos Urbanísticos, S.L., Mita Promociones y Desarrollo S.L., Guillermo y Leon debo condenar a los demandados solidariametne a: 1.- Reparar los defectos constructivos existentes en la parte superior de la fachada del edificio, antepecho de la cubierta plana, conforme a la propuesta de reparación presentada en el Informe de Patologías de 20 de marzo de 2013, presentado por el Arquitecto D. Victorio , realizando una demolición de los revestimientos en mal estado, sustitución y correcta nueva ejecución, asumiendo todos los gastos que pudieran derivarse, incluido proyecto de ejecución, tasas o impuestos municipales correspondientes u otros gastos que pudieren derivarse. Teniendo en cuenta en este caso que la reparación es urgente e inaplazable.

2.- En caso de no optar por la reparación, se condena a indemnizar por el valor de la reparación de los daños causados por el defecto constructivo en el aplacado del edificio, asumiendo todos los gastos derivados de la ejecución de las obras, por el importe que se ha presupuestado por el perito, D. Victorio , cuya ejecución material, sin sumar los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, asciende a 34.481,90 Euros más IVA (Total 45.478,18 Euros).

3.- Al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad de Propietarios por el defectos constructivos del aplacado que provisionalmente ascienden a: 3.319 Euros más IVA por la colocación de la malla de protección en los frentes de piedra, 330 Euros más IVA por la actuación de la empresa 'Evor Impermeabilizaciones, cubiertas y fachadas' en junio de 2014 para comprobar el estado de las losetas de la fachada. Así como a todos los gastos ocasionados por daños adicionales que se produzcan como consecuencia de ellos. Todo ello, con la expresa condena al pago de intereses desde la interposición de la presente demanda y las costas procesales.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Guillermo y D. Leon .



CUARTO.- La parte apelada, COPROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 706/2015, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 interpuso demanda de juicio ordinario contra las mercantiles Inmovest Planeamientos Urbanísticos SL y Mita Promociones y Desarrollo SL, promotora y constructora del edificio, respectivamente, y don Guillermo y don Leon , en su calidad de arquitectos técnicos directores de la ejecución de la obra, ejercitando las acciones por defectos constructivos y responsabilidad contractual, solicitando la condena de los demandados según el grado de responsabilidad que se aprecie o, en su defecto, de no ser posible su determinación, solidaria, a la reparación del aplacado de la fachada del edificio conforme lo determinado por el perito de la demandante Sr. Victorio , y, de optar por no hacerlo, el pago de la cantidad fijada por aquel, así como el abono de los gastos que han tenido que hacerse provisionalmente (colocación de malla (3.319€ más IVA) y comprobación del estado de las losetas de la fachada (330€ más IVA)).

1. En la instancia se dictó sentencia estimando la demanda, condenando solidariamente a los demandados en los términos recogidos en el fallo, y que lo es en el antecedente de hecho segundo de esta resolución y aquí se da por reproducido.

1.1 Resolución en la que en primer lugar se examina la expiración de plazo de garantía y la prescripción de la acción alegada por los técnicos demandados, y que es rechazada, al entender no concurre ninguna de ellas, pues considera para fijar el inicio del plazo debe estarse a cuando la comunidad pudo tener conocimiento y que no es hasta la terminación del edificio en condiciones, siendo dudoso el momento de conocimiento de los defectos en toda su extensión, no apreciando que desde uno y otro hayan transcurrido los plazos, más cuando se trata de excepciones de interpretación restrictiva.

1.2. En cuanto a los defectos estima resulta más fundada la pericial de la parte actora, la cual pone de manifiesto la existencia de defectos de ejecución que son de origen, en que funda la apreciación de la responsabilidad de los demandados por indebida realización de las obras, mala vigilancia de la ejecución y mala dirección, sin que la reparación realizada por el promotor pueda ser considerada suficiente, existiendo previsión de que de no realizarse en condiciones en el futuro pueda dar lugar a filtraciones y caídas de las losetas.

1.3. En cuanto a las cantidades por lo realizado para evitar daños, colocación de malla y comprobación del estado de las losetas, los considera acreditados por las facturas y no desvirtuados por los demandados, concluyendo deben incluirse como daños y perjuicios ocasionados a la comunidad de propietarios demandante.

2.- Los dos arquitectos técnicos codemandados como directores de la ejecución de la obra, apelan la sentencia, recurso que en esencia fundan en la indebida valoración de la prueba y aplicación de la norma, alegando: 2.1. Existe prescripción, pues el momento para iniciar el cómputo del plazo de garantía está fijado en la norma, desde el que y hasta la apreciación de los defectos el 27 de julio de 2010 habría transcurrido, más si se atiende a los daños, propiamente, caída de dos losetas, que se dan el noviembre de 2012.

2.2. También, habría prescrito la acción contra los apelantes, en tanto que no se les ha dirigido reclamación antes de la interposición a la demanda, fecha hasta la que y desde que se constataron los defectos en 2010 ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción fijado en la norma.

2.3. En cuanto al fondo se planteó la ruptura del nexo causal, por las reparaciones realizadas por la promotora a finales de 2012, cuestión no examinada en la sentencia, y que excluye su responsabilidad, al impedir el establecimiento de la vinculación entre la dirección técnica y los defectos actuales.

2.4 Entiende no es conforme la valoración de las periciales, ni la testifical, dando relevancia a la de la demandante cuando son menores sus fundamentos y base objetiva que la presentada por los apelantes.

2.5. A su juicio, no existe daño pues se constata desde la actuación del constructor no han caído nuevas piezas, ni producido humedades, por lo que y dado el tiempo transcurrido no hay base para estimar puedan acaecer, sin que la alegada afectación a la estética, además, de no concurrir o no ser apreciable, constituya vicio o defecto.

2.6. Considera las periciales muestran no sólo la inexistencia de defectos de construcción, también, que los posibles son debidos a la falta del debido mantenimiento por la demandante.

2.7. En cuanto a las cantidades en concepto de indemnización de daños y perjuicios Insiste en que las facturas no justifican ni acreditan su pago, además, se trata de intervenciones innecesarias e injustificadas.

3. La comunidad de propietarios demandante se opone al recurso de apelación interpuesto, aduciendo: 3.1. Como hace la sentencia no cabe computar el plazo sino desde que se entra a vivir en el edificio, la licencia de primera ocupación, que es cuando los adquirientes pueden apercibirse de los posibles defectos, además, la pericial acredita se trata de un defecto de origen, habiéndose conocido por los vecinos antes del informe de 2010 cuando ya habían observado que algunas placas estaban levantadas y tenían las manchas procedentes de las juntas.

3.2. Los apelantes lo conocían, dada su relación con las mercantiles constructora y promotora, además, el plazo no se inicia hasta que la comunidad pudo conocer los defectos y causas, suponiendo la actuación de la constructora de reparación un reconocimiento de su responsabilidad.

3.3. No hay ruptura del nexo causal, al ser evidente por las relaciones de los codemandados con las mercantiles, también, demandadas, que los apelantes intervinieron en la reparación.

3.4. Las periciales aportadas están fundadas y fueron debidamente explicadas, por el contrario, las de los codemandados se limitan al intento de desvirtuar aquellas, que muestran la realidad de los daños y necesidad de completa reparación para evitar los que se producirán en un futuro de no llevarse a cabo, sin que exista elemento que permita atribuirlo a la falta de mantenimiento, cuyo efectivo cumplimiento por la demandante acredita el libro del edificio 3.5. Las indemnizaciones los son por actuaciones necesarias y llevadas a cabo, habiéndose abonado de forma efectiva a quienes las realizaron.



SEGUNDO.- La sentencia es apelada por los codemandados, integrantes de la dirección de la ejecución de la obra, únicos que la recurren, pues las dos mercantiles, también, demandadas, fueron declaradas en rebeldía procesal no compareciendo en autos en ninguna de las instancias, ni recurriendo la sentencia.

Recurso que tiene por objeto tanto la desestimación de la extinción del plazo de garantía y prescripción, como la de los motivos de oposición al fondo de la cuestión, existencia de los defectos o vicios y la responsabilidad de los apelantes por los mismos.

1. Señalar, con el fin de centrar la cuestión sobre la que versa el litigio, que se trata de los defectos en la parte superior de la fachada del edificio de la comunidad de propietarios demandante y apelada, y que está formada por losetas, piezas, de cerámica colocadas sobre la misma, refiriéndose a su debida o no colocación, ejecución, incluyendo lo relativo la falta de material en las juntas entre las losas.

2. Igualmente conviene la referencia a los hechos tenidos por probados en la sentencia y otros que resultan de los autos, como son: 2.1. En 2005 se concedió la licencia de obras para el edificio que conforma la comunidad de propietarios demandantes, concluidas las obras, se emitió certificado de fin de obra con fecha de 15 de diciembre de 2006.

2.2. Si bien, tanto la sentencia como ambas partes hacen referencia a la falta de constancia del acta de recepción de la obra, el libro del edificio, aportado por la parte y a petición de la contraria (folios 331 y ss), recoge copia del acta de recepción firmada por los intervinientes y con fecha de 19 de enero de 2007.

2.3. Libro en el que también se unen copias de las licencias de obras y la de primera ocupación (folio 329), esta última de fecha de 3 de marzo de 2009.

2.4. El arquitecto técnico Sr. Fabio al que la comunidad encargó el mantenimiento del edificio con fecha de 27 de julio de 2010 emitió informe de revisión, en el que y en relación al aplacado de la fachada recoge: 'Se observan deficiencias en el agarre de alguna pieza cerámica del aplacado en fachada. / / Concretamente existen baldosas con peligro de caída sobre terrazas inferiores de NUM001 y NUM002 .', y, al final, como recomendación: ' Sujeción de piezas cerámicas sueltas en aplacado de fachada '. Posteriormente la administración de la comunidad, el 18 de julio de 2012, envió un correo electrónico a la promotora requiriendo contestación sobre determinados aspectos, entre ellos, el aplacado de la fachada y en iguales términos que el informe de mantenimiento de 2010 -'1.- INSPECCIÓN DE LA SUJECCIÓN METÁLICA DE LOS APLACADOS DE LA FACHADA: Se observan deficiencias en el agarre de alguna pieza cerámica del aplacado en fachada'-.

2.5. El arquitecto técnico Sr. Fabio emitió informe sobre patología de revestimientos en noviembre de 2012 y ello por encargo de la comunidad de propietarios con ocasión de la caída de dos de las losetas de cerámica de la facha el día 5 de dicho mes, tras su visita el 12 de noviembre, y en el que además de la mención a la apreciación eflorecencias de las juntas de las losas, expone: ' Se comprueba el RIESGO INMINENTE de desprendimiento de un 70% del revestimiento a+-1 metro de la coronación. Se aprecian piezas alabeadas, juntas sin relleno de cemento cola y ahuecamientos,. Falta generalizada de planeidad en el paño. ', y, como causas: '... adherencia deficiente con el soporte. Bien por una deficiente ejecución, como por defectos del cemento cola de agarre '.

2.6. En enero de 2013 entre el administrador y la promotora se cruzan correos en relación al reparación o arreglo de la patología de la fachada. La comunidad encargó al arquitecto Sr. Victorio un informe sobre la patología de los revestimientos y que este emite el 20 de marzo de 2013, en el que se señala se sigue apreciando la patología previa que refiere, y valora la reparación realizada mediante la colocación de tornillos en cada hilada, así como, que con aquella ' se consigue estabilidad en las piezas ', y, continúa: ' Sin embargo al no haberse sellado las juntas se puede llegar a producir lo ya mencionado en el informe firmado por Fabio .

', también, el ocasionar modificación estética en el edificio y la existencia de riesgo de oxidación de la tornillería.

Afirmaciones similares, en cuanto a la reparación, recogidas en el posterior informe del arquitecto Sr.

Segundo de 2 de noviembre de 2013 y que tiene por objeto el seguimiento y control del manual del uso y mantenimiento del edificio.



TERCERO.- El primer motivo de recurso se dirige frente a la no apreciación en la sentencia de la expiración del plazo de garantía de la Ley de Ordenación de la Edificación, basado en que no se hace debida aplicación de la norma en la que se determina cuando ha de entenderse realizada la entrega, y, por tanto, el momento de inicio de su computo, y, en consecuencia, la existencia de responsabilidad por haber acontecido o manifestado dentro del plazo de garantía los defectos en cuestión.

1. La norma establece que el momento desde el que ha de computarse el plazo de garantía según la clase de los defectos y que es el de la entrega del edificio al promotor, mediante el acta de recepción de la obra o la de subsanación, en cuyo defecto, lo será a los treinta días de la certificado del fin de obra ( art. 6 LOE ).

En el supuesto de autos, examinado el libro del edifico obrante en las actuaciones y aportado por la parte a requerimiento de la otra, aun cuando tanto la sentencia, como las partes, asumen que no consta tal, revela que si se levantó y fue firmado por los intervinientes y cuya fecha es la que debe ser tenida en cuenta en relación al plazo de garantía ( art. 17 LOE ).

La fecha del acta es el 19 de enero de 2007, por otra parte, es aproximada a la tomada por los apelantes de 15 de enero de 2007, esto es, a los treinta días posteriores a la certificación del fin de obra.

Según se desprende de la sentencia el juez de la instancia no da relevancia a las fechas de certificado de fin de obra, los treinta días posteriores, sino, más bien, a la licencia de primera ocupación, cuando se entra en el edificio y es posible apercibirse de los defectos, señalando ' Por tanto no se puede decir que dichas fechas puedan tener ninguna relevancia y desde luego que se pueda iniciar ningún tipo de cómputo sencillamente por el hecho meridiano de que la parte hoy actora no podía tener conocimiento de ninguno de los defectos que ahora se denuncian en un edificio que en realidad hasta fechas posteriores no se había terminado en condiciones. ', en la fecha en que con ocasión del mantenimiento se aperciben de la existencia del defecto.

Materia en la que la norma determina el momento en que se estima recibida la obra ( art. 6 LOE ) y el constituir la misma la de inicio del computo del plazo de garantía ( art. 17 LOE ), tal y como señala la jurisprudencia en interpretación de la responsabilidad decenal, y, con ocasión de ello, la Ley de Ordenación de la Edificación en la medida que asume la primera, como es la STS de 19/7/10 (RJ 2010/6559) que expone: ' .... La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE).

Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 (RJ 1989 , 6881); 15 de octubre de 1990 (RJ 1990 , 7867); 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción' , ... .', como se ha señalado ya en anteriores resoluciones, como son las STAPN 347/14, de 24 de noviembre, STAPN nº 32/14, de 7 de marzo: ' ... el plazo de garantía se inicia, como sucede en el caso enjuiciado en que no consta la recepción de la obra mediante acta, desde que la obra se entiende tácitamente recibida, transcurridos 30 días desde la fecha de terminación de la obra acreditada con el certificado final de obra, salvo que concurra alguno de los supuestos impeditivos de tal recepción tácita, ...

.'; y la nº 78/14, de 9 de mayo '... se produzcan dentro de los plazos de diez, tres y un año que regula el Art. 17 del referido texto legal , contados desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de éstos... '-.

2. En cuanto al tipo de defectos en función de los que está el plazo de garantía, aún cuando no concurre una manifestación expresa al respecto de los escritos de ambas partes, tanto la demanda, como la contestación, apelación y la oposición, se desprende parten del plazo de tres años previsto, como se reconoció por los peritos en el acto del juicio -' daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. ' .( art. 17 LOE )-.

Conforme a ello, si la fecha a tener en cuenta como de inicio del plazo en cuestión es de 19 de enero de 2007, la del acta de recepción de la obra, luego, los tres años del plazo cumplirían el 19 de enero de 2010.

3. Tampoco, resulta controvertida la fecha del informe para el mantenimiento en que se aprecia los defectos en el aplacado de la fachada, 27/7/10, la de la caída de las dos losetas, 5/11/12, ni parece serlo el correo del administrador a la promotora en que se hace mención de aquel, 18/7/12, de modo que desde la recepción de la obra y hasta la primer de dichas fechas habrían transcurrido más de tres años.

4. Razones por las que dada la fecha en que concluye el plazo de garantía, habida cuenta, que según consta en autos la primera referencia al apercibimiento de los daños es el informe de mantenimiento de 27 de julio de 2010, ello implica que en tal momento habían transcurrido seis meses desde la expiración del plazo de garantía.

Ciertamente, como consta en autos, es aquella la primera referencia al conocimiento de la existencia de posibles defectos, si bien, no es hasta el 5 de noviembre de 2012 cuando se produce la caída de dos de las baldosas que recubren la fachada, lo que permitirían a otro fin considerar que no es hasta el segundo momento en el que se podía haber actuado.

5. No obstante lo expuesto, debemos tener presente tanto la finalidad de la norma, protección de adquiriente de las viviendas, como las circunstancias del caso, entre otras el tiempo transcurrido entre la recepción de la obra, la licencia de ocupación y el uso de las viviendas, igualmente, los daños a los que se refiere el procedimiento, y que los mismos se perciben cuando constituida la comunidad, tras lo que siguiendo lo establecido en el libro del edificio encarga la revisión a los efectos de mantenimiento, la cual se lleva a cabo en julio de 2010 y de la que se emitió informe en que se recoge el haber observado la existencia de del defecto -': 'Se observan deficiencias en el agarre de alguna pieza cerámica del aplacado en fachada. / / Concretamente existen baldosas con peligro de caída sobre terrazas inferiores de NUM001 y NUM002 .', y, al final, aconseja ' Sujeción de piezas cerámicas sueltas en aplacado de fachada '.'-, no así su total alcance que no lo es tras la caída de dos piezas a finales de 2012.

Elementos mediante los que consta que transcurridos unos seis meses del fin del periodo de garantía es cuando el técnico se apercibe del defecto. Sin embargo, la norma prescribe que el daños originado por el vicio o defecto se manifieste dentro del plazo de garantía, razón por la que de entender que aun cuando fuera después de aquel el momento en que se observó, si existen elementos bastantes para tener por probado que se manifestó dentro de aquel, según las circunstancias, da lugar a poder apreciar que la manifestación ha tenido lugar dentro del plazo de garantía, y, por tanto, el ser exigible la responsabilidad por el mismo conforme a la norma (sentido en el que se pronunció esta Sección, entre otras, en la STAPN nº 32/14, de 7 de marzo: '...

Conviene señalar, asimismo, que el art. 17.1 habla de daños materiales ocasionados en el edificio; de suerte que el vicio que los origina ha de exteriorizarse produciendo una lesión real en el edificio del que se trate, lo que no significa, por no exigirlo el precepto, que el daño esté consumado sino solamente que el daño exista, esto es, que se haya producido un detrimento o destrucción en el edificio, sin necesidad de que el mismo haya desplegado toda su potencialidad destructiva; esto es, que la patología que afecta a la edificación se haya manifestado o exteriorizado, afectando al edificio en su conjunto o a alguna de sus partes, dentro del plazo que corresponde. ... ').

Esto es lo que entendemos ocurre en el supuesto de autos, lo que obsta a apreciar haber transcurrido el plazo de garantía, pues el daño se observa seis meses después, pero por las referencias obrantes en autos, a la vista de las periciales, el tipo de daño y su causa, permite concluir que aquel ya se manifestó dentro del plazo de garantía, que como se ha visto es lo relevante, pese a que no fuera hasta después cuando consta se observó por el técnico.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la prescripción de la acción, la norma fija un plazo de dos años ( art.

18 LOE ) y cuyo cómputo se inicia en el momento de los daños materiales consecuencia del defecto, sin embargo, es admitido que en los supuestos de daños que sólo se revelan parcialmente y que no es hasta tiempo después cuando se muestran en su verdadero alcance cuando propiamente puede ejercitarse la acción, lo que se da en el supuesto de autos, y que hace no haya transcurrido el plazo en la medida que desde la caída de las dos losetas (5/11/12) y hasta la interposición de la demanda (9/10/14) no había transcurrido el plazo de prescripción.



QUINTO.- En cuanto al fondo, el examen de los motivos de apelación conduce a concluir la existencia de responsabilidad de los apelantes, en tanto la causa del defecto está en la ejecución la colocación de las losetas en la fachada, su sujeción. Pues entendemos la reparación llevada a cabo por el promotor a finales de 2012 y principios de 2013, no la excluye, en la medida que por su objeto presupone la existencia del vicio que como tal y según su origen es debido al incumplimiento de sus obligaciones por los agentes de la edificación.

1. En efecto consta y se reconoce que el promotor llevó a cabo la reparación en las losetas de parte superior de la fachada (colocación de tornillos en las hiladas), actuación en la que los apelantes en su contestación a la demanda adujeron supone la interrupción del nexo causal, alegando en su recurso la falta de motivación de la sentencia al no pronunciarse sobre ello.

No apreciamos la sentencia omita el pronunciamiento, y, por tanto, la falta de motivación, al entender que la cuestión es examinada de modo conjunto con lo relativo a la eficacia y suficiencia de la reparación por el promotor, estando implícito que aquella en tanto afecta a la subsistencia del defecto lo es a responsabilidad por el mismo.

Lo que se analizará a continuación conjuntamente con lo relativo a lo adecuado y suficiente de la reparación, pues aquella no supondría la interrupción del nexo causal en la medida que lo relevante es que exista tal vinculación entre la actuación que correspondía al agente de la edificación y el vicio, con independencia que aquel posteriormente se reparara o subsanara por otro, lo que es distinto que por razón de una reparación suficiente y eficaz determine que no sea exigible responsabilidad al haber sido subsanado el resultado por el que lo era, y sin perjuicio del derecho a repetir, en su caso, de quien la llevó a cabo al responsable.

2. No obstante dentro de los defectos objeto del litigio ha de diferenciarse de entre los que se refieren a la sujeción de las losetas a la fachada, y, los relativos a sus juntas, entendiendo los segundos lo son de mantenimiento y no de ejecución.

Así, en el informe sobre el mantenimiento, realizado en julio de 2010, además de lo referente a las losetas, también, se aprecia la existencia de manchas blancas procedentes de las juntas, elemento que según el libro del edificio debía ser objeto de mantenimiento anual, el cual no consta llevado a cabo. Defectos que la sentencia considera están vinculados, razón por la que estima en tanto no se decidiera sobre ellos o se reparan la comunidad no estaba obligada al mantenimiento de las juntas del aplacado de la fachada.

No obstante, en cuanto a las juntas, no consta si se trata de un defecto de ejecución, la indebida o insuficiente colocación del material en las mismas o, bien, su estado es debido a la falta de mantenimiento. De modo que, considerando se trata de un elemento que debía ser mantenido anualmente y que desde la entrega del edificio al promotor y la licencia de primera ocupación y constitución de la comunidad, transcurrieron más de dos años, tres, hasta que dispuso el primer mantenimiento, no constando en aquellos se hubiera realizado, tampoco, que se trate de un defecto de origen, de la ejecución, por no haberse empleado suficiente material o haberlo sido de forma indebida, lo que no se prueba, impidiendo el considerar se trate de un defecto de origen y si el serlo de mantenimiento, pues siendo aquel anual no consta de llevara a cabo en más de tres años desde la conclusión de la edificación.

Motivo por el que no es atribuible a los directores de la ejecución, por lo que no cabe apreciar su responsabilidad, en tanto no consta ser debido al incumplimiento de sus obligaciones, pareciendo más bien lo es a la falta de mantenimiento en los años transcurridos desde el acta de recepción, en fecha de 19 de enero de 2007 ( art. 17 LOE ).

Añadir que como señalan los peritos, si bien, se alude a que puede ser causa de filtrado de agua y que afecte a la edificación, no existe prueba, incluso, se reconoce, no ha tenido lugar la filtración de agua, y que en su caso, más bien, sería de atribuir a la falta de mantenimiento anual exigido, que no se hubiera llevado a cabo desde la entrega del edificio y hasta que la comunidad de propietarios encargó el informe a tal objeto.

3. En lo que se refiere al agarre, sujeción, de las losetas a la fachada del edificio, consideramos su realidad, alcance, efectos y causa resultan acreditados por las pruebas practicadas, en particular, las periciales, explicaciones de los peritos en el acto del juicio, y la actuación de la tercer empresa que tras la reparación por el promotor comprobó las losetas, su sujeción.

Así la realidad del defecto, el momento en que se aprecia con ocasión del mantenimiento y la posterior caída de dos losetas por tal causa, no resulta controvertido, si lo son su carácter general y ser atribuible o no a la dirección técnica.

Pese a las afirmaciones de los peritos de los apelantes y el contenido de sus informes, habida cuenta que no realización prueba objetiva alguna y aun cuando no haya tenido lugar más que la caída de dos losetas en noviembre de 2012, aspecto en que es relevante que poco después el promotor llevó a cabo la reparación, lo cierto es que el carácter general de la defectuosa fijación de las losetas resulta probado por la actuación de la empresa, Evor, que tras la reparación la llevó a cabo (cuya factura y resultado obra en acta y a la que se refirió el perito de la demandante).

Carácter general del defecto, así como el derivar de la indebida vigilancia y dirección de la ejecución material, cuya dirección era responsabilidad de los apelantes, conlleva el serles atribuibles por el vicio o defecto en cuestión ( art. 13 LOE ).

4. En lo que respecta a su reparación, no es objeto controvertido que aquella se llevó a cabo por el promotor poco después de la caída de dos de las losetas. Extremo en el que la cuestión lo es tanto si aquella es eficaz y suficiente, como, el hecho de ser causa de la afectación estética de la edificación en parte superior de la fachada, por la colocación de tornillos en las hiladas y que son perceptibles, se aprecian a simple vista.

A nuestro juicio de la prueba resulta la eficacia y suficiencia de la reparación llevada a cabo, pues y sin valorar ahora cuestiones estéticas, pese a la referencia a la insuficiencia de la reparación y ser previsible que en breve se muestre no es bastante al no evitar la caída de las losetas, no se acredita que, al menos, desde que se realizó dicha reparación y hasta el acto del juicio, no se han caído más piezas cerámicas, de hecho y desde la fecha de la conclusión de la obra y hasta tal momento han transcurrido en torno a nueve años en los que solo han caído dos losetas el 5 de noviembre de 2012, antes de la reparación, y no consta lo sea por razón de la malla colocada a instancia de la comunidad.

Obra en sentido favorable las afirmaciones contenidas realizadas por los peritos en el acto del juicio, como, también, lo recogido por el Sr. Victorio en su informe sobre la patología de los revestimientos de 20 de marzo de 2013 acompañado a la demanda en el que se afirma en relación a la reparación realizada ' se consigue estabilidad en las piezas ', y, continúa: ' Sin embargo al no haberse sellado las juntas se puede llegar a producir lo ya mencionado en el informe firmado por Fabio . ', pese a insistir el perito al igual que quien realizó el informe a efectos de mantenimiento, en el acto del juicio, la previsión que tal intervención no es suficiente y que no evita la caída de las piezas, ello cuando hasta dicha fecha no ha tenido lugar sino la de dos de ellas.

5. En cuanto al perjuicio estético, el derivado de la introducción de los tornillos en las hiladas, existe, pues al menos se percibe por los vecinos, como se acredita por las periciales y se observa en las fotografías aportadas.

Por lo que respecta a la responsabilidad, ciertamente, en el marco de la referente a los agentes intervinientes en el proceso de la edificación lo que se contempla son los vicios o defectos materiales de la construcción ( art. 17 LOE ), ello no supone en supuestos como el presente que aquella no abarque los defectos que aun siendo de carácter estético traen causa de vicios o defectos materiales, como se verá sería el supuesto de autos.

Con la reparación se subsanó el defecto, de forma eficaz, según se ha visto, sin embargo, con ocasión de aquella dado el sistema al que se recurrió por el promotor ha tenido como consecuencia la afectación estética del edificio en su configuración exterior, lo que hace que el mismo no se adecué al proyecto, pues la reparación lo fue con una solución distinta de la prevista y que ha conllevado tal resultado. De modo que, en definitiva, es resultado del defecto o vicio cuya responsabilidad es de los apelantes, así aquella se mantendría en tanto no lo ha sido de forma acorde con el proyecto y que supondría la no afectación de la estética, dado que su responsabilidad conlleva la reparación no sólo de forma eficaz, sino en modo acorde con lo proyectado y el respeto al aspecto y configuración del edificio sin alteración o, cuando menos, que el cambio esté justificado.



SEXTO.- También, es objeto de apelación la condena de los apelantes al pago las cantidades reclamada por daños y perjuicios que se corresponden con lo pagado por la colocación de malla y los trabajos de comprobación del estado de la fachada. Extremo en el que procede estimar los motivos de recurso.

1. En cuanto a la malla, sin entrar a valorar la cuestión relativa al pago de la cantidad reclamada como coste de su colocación, la cuestión está en su necesidad para evitar los posibles daños por el vicio constructivo.

Aspecto en el que conforme lo anteriormente expuesto no cabe apreciar sea un gasto del que deban responder los apelantes, ello por cuanto aquella se colocó a instancia y por decisión de la comunidad tras la reparación por el promotor, la cual y según se expuso se entiende eficaz y que subsanó el defecto existente, sin que lo sea en consecuencia la necesidad de la actuación y cuyo coste se reclama.

2. Por lo que respecta al coste de la empresa cuya actuación, también, posterior a la reparación, fue de comprobación del estado de las baldosas, su objeto lo que muestra no es que sea gasto derivado del defecto, sino de comprobación y constatación tras la reparación, lo que en su caso lo sitúa en el ámbito de los medios de prueba y no el de daños y perjuicios derivados del vicio o defecto por lo que no ha de incluirse.

En consecuencia, entendemos, debe revocarse la sentencia en tal punto, esto es, en cuanto a la inclusión de la condena a indemnizar por ambas actuaciones.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la instancia, según lo dispuesto por el art. 394 LEC , procede no hacer imposición a ninguna de las partes de las ocasionadas por la demanda dirigida contra los apelantes; en cuanto a las de la apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC , no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. González Rodríguez en representación de don Guillermo y don Leon , parte demandada, contra la sentencia de 15 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 893/14; revocándola en cuanto a la estimación de la pretensión de resarcimiento de la demandante por los daños y perjuicios por la colocación de la malla de protección y la actuación de la empresa Evor Impermeabilizaciones, Cubiertas y Fachadas, que se deja sin efecto.

Sin hacer imposición de las costas de la instancia originadas por la demanda interpuesta frente a la dirección facultativa de la ejecución de la obra, y sin hacer imposición a ninguna de las partes de las de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.