Sentencia CIVIL Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9364/2016 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

REFERENCIA

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 9364/16-F

AUTOS Nº 2534/15

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

En Sevilla, a veintiuno de Abril de dos mil diecisiete.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº 2534/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la entidad Lady Fruit S.L., Don Geronimo y Doña Ángeles , representados por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo, en el que han sido parte el Ministerio Fiscal, la Administración Concursal de la entidad Lady Fruit, S.L. y la entidad Sekai Nature, S.L., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad Lady Fruit, S.L., Don Geronimo y Doña Ángeles , contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 17 de Junio de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: '1.- Que califico como culpable el concurso de LADY FRUIT, S.L.. 2.- Determino como personas afectadas por la calificación a DOÑA Ángeles y a DON Geronimo . 3.- Inhabilito a DOÑA Ángeles Y DON Geronimo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de DOS AÑOS, perdiendo cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes. Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, lo pronuncia, manda y firma D. Pedro Márquez Rubio, Magistrado del Juzgado de lo mercantil Número 2 de Sevilla. Doy fe'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo, en nombre y representación de la entidad concursada Lady Fruit, S.L., de Don Geronimo y Doña Ángeles , se formuló objeciones al informe de la Administración Concursal en el que proponía la calificación del concurso como culpable, y como personas afectadas a la Administradora Única Doña Ángeles , y al Administrador de hecho Don Geronimo , al considerar que los hechos no eran ciertos. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que calificó el concurso como culpable y como personas afectadas a Don Geronimo y Doña Ángeles , acordando su inhabilitación durante dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona; condenándole a la pérdida de cualquier derecho de crédito contra la masa que pudiera ostentar en el concurso. Contra la citada resolución, interpusieron recursos de apelación tanto la concursada como Don Geronimo y Doña Ángeles , en los que reiteraron sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- Para la calificación del concurso como culpable, como ha declarado esta Sala en supuestos similares, se viene exigiendo por la jurisprudencia la concurrencia de determinados requisitos, en concreto: a) un comportamiento activo u omisivo del deudor o quien le represente; b) un estado de insolvencia; 3) voluntariedad, bien dolo o culpa grave; y d) relación de causalidad entre el acto voluntario y esa generación o agravación de la insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. Concretamente de dos, la primera, mediante presunciones iuris et de iure, es decir, aquella que no pueden refutarse, una vez que se han demostrado los hechos; y, la segunda, mediante presunciones iuris tantum, es decir, que pueden rebatirse por pruebas. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño -como defienden los recurrentes- no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -completada por la presunción 'iuris tantum' del artículo 165-, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'. En parecidos términos, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.011 declara que: 'Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1 ) 'la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma''.

Básicamente la Administración Concursal entiende que ha de calificarse el concurso como culpable al concurrir la causa, que constituye presunciones iuris et de iure, contemplada en el artículo 164-2 de la Ley Concursal , singularmente la contemplada en el apartado quinto que dispone: 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Ello sobre la base de dos hechos fundamentales, uno la compra de un vehículo de alta gama, casi al inicio de la actividad societaria y el arrendamiento al Sr. Geronimo , de un piso de su propiedad en Sevilla, por importe mensual de 3.550 euros, cuando hasta la formalización del contrato con la concursada, dicho inmueble había estado alquilado por 900 euros mensuales. Este último hecho, provocó el oportuno acuerdo de reducción con el Administrador Concursal, con el consiguiente reintegro de 12.000, de modo que la renta quedó fijada en 650 euros mensuales.

TERCERO.- Aún cuando los recurrentes no combatan decididamente los acertados razonamientos del Juez a quo para considerar que los hechos analizados son ecuabrables en la citada norma, con lo cual, bastaría dar por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida, en cuanto que no son rebatidos, si entendemos, que debemos recordar qué se entiende por acto fraudulento. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es todo aquello que es engañoso o falaz. Es decir, se trata de hacer creer a alguien que algo falso es verdadero.

Es indudable que en nuestro sistema rige la libertad de contratar, es decir, de celebrar o no un contrato, y la libertad contractual, en el sentido que ambas partes negocian y tiene libertad para establecer las cláusulas concretas, aún cuando no podemos olvidar la existencia de los contratos de adhesión. En definitiva, rige el principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil que autoriza a los contratantes a establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, y que consagra, como ha recogido la Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto. Con ello queremos afirmar que las partes son libres y autónomas para establecer el contenido del contrato, de modo, que en el supuesto de un contrato de arrendamiento, por lo que se refiere al importe de la renta, pueden fijarlo en la cuantía que resulte del acuerdo de voluntades. Desde luego siempre que el consentimiento reúna las características mencionadas, es decir, que no esté viciado.

Por tanto, que el piso del Sr. Geronimo hubiese estado arrendado anteriormente en 900 euros, y con la concursada se fijase la renta en 3.550 euros, a priori, no tiene por qué verse afectada su plena eficacia. Perfectamente podría entenderse fruto de la autonomía de la voluntad, en fin del concurso de la oferta y la demanda. Pero de un análisis más sosegado y minucioso, resulta que la decisión es adoptada por quien tiene especial vinculación con el arrendador, bien es cierto que no actúa en nombre propio sino en el de la concursada, pero resulta que es la hija del Sr. Geronimo , aparte de la especial vinculación de éste con la concursada, que posteriormente se analizará. Esta circunstancia, es un hecho tan esencial como para considerar, que estamos ante un acto fraudulento, en los términos que anteriormente hemos señalado, ya que era engañoso, porque no se trataba de la contraprestación por el uso de la vivienda. A todos los efectos, nos encontramos con una salida mensual de 2.650 euros, que ha de calificarse como injustificada, y tan así lo era, que el propio arrendador se avino a formalizar un acuerdo con el Administrador Concursal, rebajando la renta a 650 euros. Ni más ni menos, que una rebaja de 2.900 euros mensuales, y a devolver 12.000 euros. Estamos ante un acto propio, incontrovertido e inequívoco del propio arrendador de considerar que se trataba de un acto engañoso, es decir, fraudulento, que supuso la salida injustificada de bienes de la concursada, y que se realizó en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Es decir, que concurren todos y cada uno de los requisitos de la mencionada norma, la cual, obviamente ha de aplicarse.

Cuestión distinta es que se haya realizado la oportuna reintegración patrimonial, que solo tendrá trascendencia a los efectos de la posible indemnización de daños y perjuicios, pero no para calificar los hechos se han ejecutado, para encuadrarlo en el mencionado supuesto o tipo.

Y todo ello, máxime cuando los recurrentes no han realizado el menor esfuerzo para justificar esa desproporcionada renta. Se alegó por el Sr. Geronimo que era por las obras que había realizado con anterioridad para acondicionar el piso para oficina, pero ningún esfuerzo probatorio ha realizado en tal sentido, ni en primera instancia, ni en esta alzada, ni a efecto de concretar en qué consintieron ni su cuantía.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

CUARTO.- En cuanto a las personas que han de verse afectadas por dicha calificación, los recurrentes no ponen en duda que así se considere a la Sra. Ángeles , y así ha de ser, dada su condición de Administradora, pero esta Sala entiende que ha de alcanzar al Sr. Ángeles , dada su condición de Administrador de hecho de la concursada. No niegan los recurrentes la participación en la actividad societaria del mismo, aunque simplemente lo califican como un colaborador y asesor de su hija. Lo cual, difícilmente se puede considerar, a tenor de los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida, que no son rebatidos, ninguno de ellos, por los recurrentes, hasta el extremo de mostrarse silentes, de pasar de puntillas sobre hechos que son trascendentales. La Sra. Geronimo carecía de experiencia en el sector hortofrutícola, a diferencia de lo que ocurría con su padre. En la fecha de constitución de la sociedad estaba en la Universidad y trabajaba un día al mes en la empresa. Un colaborador ocasional no tiene tarjetas de visitas en la que pone que era director de venta y se las entregaba a los clientes, todo ello, sin estar dado de alta como trabajador por cuenta ajena; la Sra. Ángeles no tenía retribución alguna, sino que eran sus padres quienes les mantenían; el Sr. Geronimo fue quien propuso a los trabajadores que se debían contratar; era quien se relacionaba con los clientes, que eran desconocidos para la Sra. Ángeles . Del interrogatorio de ambos, se desprende que la Sra. Ángeles desconocía todo lo relativo a la empresa, al contrario de su padre, que conocía todos los detalles y, muy significativamente, utilizó la primera persona del plural para referirse a la empresa. Estas consideraciones se ratifican por esta Sala que ha visionado la grabación de la vista, y la único conclusión que obtiene, inequívoca e incontrovertida, es el absoluto desconocimiento de quien era Administradora única de la concursada y su única accionista sobre la actividad societaria, lo cual, ciertamente resulta sorprendente y chocante, hasta el extremo de desconocer a que se refería ese acuerdo de 12.000 euros por el que se le preguntó, -como hemos señalado anteriormente se trataba del acuerdo de reintegración que realizó su padre con el Administrador Concursal-, igualmente afirmó desconocer dónde había estado la oficina de la concursada, antes de irse al piso de su padre, al igual que desconocía a los clientes por los que se le preguntó, en fin cuestiones básicas y mínimas de la actividad societaria, y desde luego lo que resulto más chocante fue que sólo dedicara un día la mes para conocer la marcha de la sociedad, de modo que no intervenía en la gestión diaria. Al contrario, el Sr. Geronimo , además de los hechos recogidos en la Sentencia recurrida, reconoció que fue él quien negoció el pago de una de las deudas de la concursada, sin intervención de su hija.

De todo ello se colige, la decidida participación del Sr. Geronimo en la gestión diaria de la concursada, de modo que es correcto declararle persona afectada por la calificación.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo, en nombre y representación de la entidad Lady Fruit, S.L., Don Geronimo y Doña Ángeles , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, con fecha 17 Junio de 2016 en el Incidente Concursal nº 2534/15, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-