Sentencia CIVIL Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 11/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-10/001628

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2010/0001628

A.mod.med.def. L2 / 11/2017-N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de modificación medidas definitivas 491/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Lorena

Procurador / Prokuradorea: Dª ROSA ALDAY MENDIZÁBAL

Abogado / Abokatua: D. ENRIQUE OLARAN BARTOLOMÉ

Recurrido / Errekurritua: D. Simón

Procurador / Prokuradorea: Dª PATRICIA CALDERÓN PLAZA

Abogado / Abokatua: Dª BEGOÑA LANDA IGUERREGUI

S E N T E N C I A Nº 173/ 2017

ILMOS. SRES.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia ha visto el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 11/2017, frente a la sentencia de 24 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , dictada en Autos de Modificación de Medidas nº 491/2015, promovido porDª Lorena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA ALDAY MENDIZÁBAL, asistida del letrado D. ENRIQUE OLARAN BARTOLOMÉ. Es parte apeladaD. Simón , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª PATRICIA CALDERÓN PLAZA, asistida de la letrada Dª BEGOÑA LANDA IGUERREGUI. Actúa como ponente el Sr. MagistradoD. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 6 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 491/2015 sentencia de 24 de mayo de 2016 , cuyo fallo establece:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alday Mendizábal, en nombre y representación de Dª Lorena , contra D. Simón , sin que proceda condena en costas.

En consecuencia, se acuerda la modificación de las medidas definitivas fijadas por Sentencia nº 35/2014, dictada por este mismo Juzgado y la Sentencia 332/2015, de 27 de mayo de 2015 de la Audiencia Provincial y se acuerdan las siguientes medidas en relación con los alimentos de las hijas:

a)El Sr. Simón habrá de abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe la Sra. Lorena una pensión mensual de 350 euros por cada una de las hijas, cantidad que se actualizará cada mes de enero de acuerdo on el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

b)Todo lo anterior lo es sin perjuicio del efecto que haya de suponer dicha cuantía en relación con la cantidad que parece ser que la Sra. Lorena mantiene retenida por cuenta de la capitalización de los alimentos de Estela hasta la fecha de 1/03/2018.

c)Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados por mitad, conforme al régimen que a los mismos es aplicable, de forma que previa a su realización -y salvo casos de extraordinaria y urgente necesidad- deberán ser comunicados al otro progenitor a los efectos de que pueda prestar su consentimiento'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Lorena , en el que se alegaba:

2.1.- Defecto formal y material de la sentencia objeto de recurso por incongruencia, al relegarse el importe de la condena a fase de ejecución, lo que sólo es admisible si se han fijado con precisión las bases para su determinación.

2.2.- Incorrecta valoración de la prueba por considerar acreditado que se mantiene retenida una cantidad por capitalización de la pensión alimenticia de una de las hijas.

2.3.- Infracción legal pues no hubo reconvención y es justo y procedente el incremento de la pensión de alimentos a abonar por el padre.

2.4.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por no haberse producido cambios en los ingresos de padre y madre, lo que obliga a incrementar la pensión de alimentos en proporción a la inflación.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 28 de noviembre de 2016, dándose traslado la representación de D. Simón que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18de enero de 2017 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el nº 11/2017 y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Fernando Valdés-Solís Cecchini.

5.- Por providencia de 1 de marzo de 2017 se cambia por razón de licencia al ponente designándose aD. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, al tiempo que se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 7.

6.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los antecedentes del litigio

7.-Dª Lorena insta la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 6 de mayo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (folios 40 a 42 del tomo I de los autos), que luego habían sido modificadas por sentencia de 24 de febrero de 2014 dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 305/2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 (folios 176 a 185 de tomo I de los autos).

8.-En la sentencia de divorcio las partes convinieron que las dos hijas por entonces menores de edad convivieran con la madre, y en materia de alimentos, como cláusula quinta (folios 24 y 25 del tomo I de los autos), lo siguiente:

'En concepto de contribución al mantenimiento de sus hijas, D. Simón , se compromete a abonar a Dña. Lorena , durante 12 mensualidades al año, dentro de los cinco primeros meses de cada mes, mediante ingreso en la cuenta abierta a su nombre en la BBK bajo el código - , la suma de NOVECIENTOS euros, correspondientes a 450 euros por cada una de las hijas.

El Sr. Simón entrega en este acto a la Sra. Lorena , quien recibe, la cantidad de 43.995,76 euros, en concepto de capitalización anticipada de parte de las pensiones alimenticias convenidas a favor de las hijas comunes correspondientes al periodo comprendido entre la suscripción del presente convenio y el 1 de marzo de 2018.

Vencido el antedicho periodo, es decir, a partir del día 1 de marzo de 2018, si las hijas de los comparecientes se encontraren en situación de continuar percibiendo el abono de alimentos, la suma a satisfacer por parte del Sr. Simón por tal concepto será la de 450 euros mensuales para cada una de ellas, cantidad que se verá incrementada con la variación experimentada por el Índice de precios al consumo para la Comunidad Autónoma del País Vasco desde la actualidad hasta el mes de abril del año 2018 (-)'

9.-Tras la modificación de medidas en 2014, y a iniciativa de Camila , una de las hijas, cambia su régimen de guarda y custodia, que corresponde al padre, manteniéndose la obligación de pago de alimentos. En lugar de cada progenitor se haga cargo del pago de la pensión de la otra hija, cada uno asume la totalidad de los gastos de la hija que convive con ellos. Luego la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 27 mayo 2015, rec. 563/2014 (folios 334 a 340 del tomo I de los autos), aclara que los gastos extraordinarios se atenderán por mitad por ambos litigantes.

10.-En esa sentencia de modificación de medidas se condena a Dª Lorena a devolver a Sr. Simón la cantidad e 21.998,32 Â?, cantidad que será destinada al sustento de la hija menor Camila .

11.-Dª Lorena ingresó en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 la cantidad de 21.998,32 Â?, que el juzgado abonó en la cuenta bancaria del Sr. Simón el 4 de julio de 2014, como aparece en el extracto de su cuenta que ella misma aportó como doc. nº 2 de la contestación a la demanda, folio 378 del tomo II de los autos.

12.-En la demanda de modificación de medidas presentada en noviembre de 2015 la madre relata que Camila ha decidido volver a vivir con ella, y por ello reclama se modifique el régimen de pensión alimenticia fijado en la sentencia de 24 de febrero de 2014, aunque las hijas ya son mayores de edad, pues aún no disponen de independencia económica.

SEGUNDO.-Sobre la improcedencia del recurso

13.-Ante los términos del fallo recurrido, la parte apelada sostiene que el recurso no puede estimarse porque de forma incoherente con su fundamentación jurídica, se solicita volver a la situación anterior a la sentencia de modificación de medidas adoptada el 24 de febrero de 2014, lo que a su juicio es imposible, citando diversa doctrina de audiencia, porque no se puede conceder efecto retroactivo a lo acordado en la sentencia que ahora modifica las medidas.

14.-Los términos de la solicitud del recurso son idénticos, en cuanto a la pretensión que se plantea, a los de la demanda de modificación de medidas. Se solicita alternativamente o (conforme al convenio regulador vigente) la devolución de la prestación de 21.998,32 Â?, más 200 Â? al mes actualizados por cada hija hasta el 28 de febrero de 2018, o 484,95 Â? por cada hija desde el 1 de marzo de 2018.

15.-Esos términos se refieren exclusivamente a la cuantía de la pensión alimenticia. Ésta no se cambia en la sentencia de modificación de medidas de 24 de febrero de 2014, que se limita a indicar que cada progenitor atenderá los alimentos de la hija que convive con él. Ninguna 'retroacción' se produce, porque no puede volverse atrás, la pensión, si no se ha modificado su cuantía. Lo que cambia, exclusivamente, es quien debe abonarla. No hay, por tanto, imposibilidad de analizar la pretensión.

TERCERO.-Sobre la inexistencia de gravamen

16.-En segundo lugar la parte apelada mantiene que no cabe recurrir el apartado segundo del fallo de la sentencia de instancia, porque no existe una auténtica condena que habilite el acceso al recurso. Argumenta al respecto que la sentencia de modificación de medidas de 24 de febrero de 2014 ordenaba la devolución de la mitad de la pensión capitalizada con el fin de atender las necesidades de Camila .

17.-Dice al respecto el art. 448 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) que 'Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrado de la Administración de Justicias Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. La afectación desfavorable que describe el precepto se conoce como gravamen, habitualmente predicada del fallo ( STS 18 septiembre 2003, rec. 3899/1997 , 29 julio 2010, rec. 1421/2006 ), aunque la STC 157/2003, de 15 septiembre , la extendió a'- declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica[que]generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva'.

18.-En el fallo recurrido se fija una pensión de 350 Â? por cada hija'-sin perjuicio del efecto que haya de suponer dicha cuantía en relación con la cantidad que parece ser que la Sra. Lorena mantiene retenida por cuenta de la capitalización de los alimentos de Estela hasta la fecha de 1/03/2018'.

19.-La expresión 'sin perjuicio' es una locución adverbial que significa según el diccionario RAE 'dejando a salvo'. El uso de tal expresión supone una salvaguarda a una afirmación genérica. En este caso cuando el fallo dispone que el importe de la pensión alimenticia para cada hija es de 350 Â?, denota que puede haber alguna modificación en función de la cuantía que se dice podría estar retenida por la Sra. Lorena .

20.-El contenido del segundo apartado del fallo supone por lo tanto un gravamen a la recurrente, en cuanto que puede alterar el importe de la pensión alimenticia fijada, disminuyendo su importe. Tal y como se ha construido el fallo es posible que se cuestione por el obligado al pago de la pensión alimenticia, que lo debido sean 350 Â? al mes por hija, porque podría reclamar alguna reducción apoyándose en el apartado b) del fallo recurrido.

21.-Existiendo gravamen, el recurso es admisible, sin que pueda despacharse con el argumento de la apelada de que no contiene ninguna condena a la recurrente.

CUARTO.-Sobre la devolución de la mitad de la pensión capitalizada

22.-Despejadas las dudas que introdujo la apelada sobre la procedencia del recurso, deben afrontarse en primer lugar los dos motivos iniciales del mismo, que cuestionan el apartado b) del fallo, en cuanto entiende que insinúan que la prestación debida por alimentos se mantiene retenida por la Sra. Lorena y puede modalizar el importe de las pensiones fijadas en la sentencia recurrida.

23.-En cuanto a lo primero, la sentencia recurrida sostiene que 'al parecer' Dª Lorena mantiene retenida la cantidad de 21.998,32 Â?. Literalmente lo recoge así el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico tercero y en el apartado b) del fallo.

24.-Sin embargo consta claramente lo contrario. El pago fue afirmado por la demandante en el hecho octavo de la demanda y nunca se ha negado en el correlativo de la contestación, por lo que debe considerarse acreditado por reconocimiento tácito conforme al art. 405.2 LEC . En cualquier caso, como se dijo en §11, consta un ingreso del Juzgado al Sr. Simón de 4 de julio de 2014 en su cuenta bancaria (folio 378 del tomo II de los autos), por dicho importe.

25.-No existiendo la retención que el fallo recurrido tenía en cuenta, no hay razón para abordar si la misma podría surtir algún efecto en la pensión fijada en el apartado a) del fallo. Tampoco introduce la apelante cuestión nueva, sino que se limita a combatir un pronunciamiento de la sentencia recurrida. En consecuencia, se estimará el recurso en este aspecto, y revocando la sentencia, se dejará sin contenido el apartado b) del fallo.

QUINTO.-Sobre el nacimiento de un nuevo hijo del padre

26.-En el motivo tercero del recurso disputan las partes sobre la influencia del nacimiento de un nuevo hijo del Sr. Simón en el importe de la pensión alimenticia para las dos hijas tenidas con la Sra. Lorena .

27.-Como recuerda la apelante, la STS 21 septiembre 2016, rec. 3391/2015 , citando la STS 3 octubre 2008, rec. 2727/2004 , y 30 abril 2013, rec. 988/2012 , 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente',sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta, y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, lo que exige, según la sentencia antes mencionada, 'ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho'.

28.-En este caso hay constancia de que el Sr. Simón ha tenido un nuevo hijo, pues aporta documentación que lo acredita (doc. nº de la contestación a la demanda, folio 374 del tomo II de los autos). Sin embargo no se dispone de prueba de los ingresos que dispone la nueva unidad familiar que conforma con la Sra. Emma . No ha acreditado, por tanto, que el conjunto de recursos de la nueva unidad familiar disminuyan o sean insuficientes para atender todas las obligaciones, como consecuencia del nacimiento, que es lo que la jurisprudencia citada exige para que un nuevo descendiente justifique la reducción.

29.-No habiendo prueba sobre los ingresos de la nueva unidad familiar del apelado, no puede acogerse su argumento de que un nuevo hijo justifique la reducción de la pensión alimenticia de las hijas que tuvo con la parte apelante, como hace la sentencia apelada.

SEXTO.-Sobre la cuantía de la pensión

30.-El último motivo del recurso entiende que debe ser acogida su pretensión de mantener la pensión preexistente, debidamente actualizada conforme al índice de referencia que fijaron las partes. Asegura que la situación económica de los litigantes no ha cambiado y que no hay razón para que la sentencia reduzca su importe, cuando la parte demandada ni siquiera reconvino en tal sentido.

31.-La sentencia recurrida parte de que nos encontramos ante una situación nueva, nacida a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2014, que modificó medidas y por tanto, ante un nuevo cambio, puede fijar un importe diverso que considera que debe ser 350 Â? mes por hija, en tanto que las circunstancias de la madre no han variado, y las del padre suponen mayores gastos puesto que tiene un nuevo hijo.

32.-La parte apelada defiende semejantes argumentos entendiendo que el art. 146 CCv ordena que para fijar la pensión se tengan en cuenta los recursos del alimentante, y que conforme al art. 770.2 LEC no tenía que reconvenir, porque no pide la adopción de medidas que no estuvieran adoptadas, en tanto la pensión alimenticia ya lo estaba.

33.-Debe partirse del hecho incontestable de que la sentencia de 24 de febrero de 2014 no modificó el importe de la pensión alimenticia fijada en el convenio aprobado por la Sentencia de divorcio 6 de mayo de 2010. Se limitó a formalizar el cambio de guarda que produjo la decisión de una hija de convivir con el padre, y a disponer la forma en que habría de hacerse el pago de la pensión que cada progenitor había de satisfacer al otro por la hija con la que no convivía. Por lo tanto, mantuvo el importe de la pensión para cada hija en 450 Â? actualizables conforme al IPC.

34.-La sentencia también resuelve la cuestión de los alimentos capitalizados. Pero no altera la cuantía de los mismos. Por lo tanto, al iniciarse el procedimiento de modificación de medidas, el importe de los alimentos es de 450 Â? por hija, actualizados conforme al IPC. Nadie solicitó que se redujera, como hace la sentencia, pues la demanda de modificación de medidas reclama que el padre vuelva a abonarla, en lugar de la madre, y la contestación solicita la desestimación de la petición de modificación de medidas.

35.-Además de que no hubo solicitud, la sentencia y las partes coinciden en que no ha habido alteración de los recursos disponibles por las partes, que se encuentran en situación semejante, con las actualizaciones correspondientes, a la que existía cuando se convino el abono de una pensión actualizable de 450 Â? mensuales por hija.

36.-Teniendo en cuenta tales parámetros, debe ser estimado el recurso, en cuanto la sentencia reducía el importe de la pensión a 350 Â? por hija, sin razón que lo justifique. No lo es que el padre haya tenido un nuevo hijo, puesto que no se acreditan los ingresos de su nueva unidad familiar, como se expuso en el Fundamento Jurídico anterior.

37.-Habiéndose capitalizado los alimentos, pero devueltos los de una de las hijas, lo procedente es acoger la segunda de las peticiones del recurso con las precisiones a que obliga el cambio de guarda. Por tanto, el padre debe satisfacer la cantidad de 450 Â? actualizados que corresponden a Camila , y a partir del 1 de marzo de 2018, la misma cantidad actualizada conforme al IPC, a cada una ambas hijas, en la cuenta de la madre que había señalado el convenio regulador.

38.-Tal pronunciamiento revocatorio supone la estimación íntegra de la demanda, y consiguientemente, la condena en costas al demandado en la instancia conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC .

SÉPTIMO.-Depósito para recurrir

39.-Por establecerlo la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede restituir al apelante el depósito consignado para recurrir.

OCTAVO.- Costas

40.-A la vista del art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

I.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª ROSA ALDAY MENDIZÁBAL, en nombre y representación de D.ª Lorena , frente a la sentencia de 24 de mayo 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 491/2015.

II.- REVOCARla mencionada sentencia, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª ROSA ALDAY MENDIZÁBAL, en nombre y representación de D.ª Lorena frente a D. Simón y:

II.1.- Modificar las medidas definitivas adoptadas en Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 6 de mayo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , luego habían sido modificadas por sentencia de 24 de febrero de 2014 dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 305/2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 .

II.2.- Establecer que D. Simón abonará en la cuenta de D.ª Lorena señalada en el convenio regulador, la cantidad de 484,95 Â? actualizados conforme al IPC desde primero de enero de 2017, y luego desde el 1 de enero de 2018, hasta el 28 de febrero de 2018.

II.3.- A partir del 1 de marzo de 2018 D. Simón abonará en la cuenta de D.ª Lorena señalada en el convenio regulador, la cantidad de 969,90 Â? actualizados conforme al IPC.

II.4.- Condenar a D. Simón al pago de las costas del procedimiento.

III.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acreditainterés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0011 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.