Sentencia CIVIL Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1326/2016 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Recurso de apelación 1326/2016 -R2
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa
Divorcio contencioso 1671/2014
Demandante/ Apelante Dña. Filomena
Procuradora Dña Roser Castello Lasauca
Abogado: D. Juan Muñoz Galián
Demandado/ Apelado: D. Eloy
Procuradora: Patricia Maldiney Casasus
Abogado Xavier Tomás Sementé
SENTENCIA Nº 173/2018
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 802/2014 seguidos ante el Juzgado de
1ª Instancia nº 6 de Terrassa por demanda de Dña. Filomena representada por la Procuradora Dña. Roser
Castello Lasauca, asistida por el Abogado: D. Juan Muñoz Galián y dirigidos contra D. Eloy representado
por la Procuradora Dña. Patricia Maldiney Casasu , asistido por el Abogado D. Xavier Tomás Sementé, y que
penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 23/05/2016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Terrassa recayó Sentencia el día 23/05/2016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Daví Freixa, en nombre y representación de Filomena contra Eloy debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Terrassa (Barcelona) el día 30 de diciembre de 1984, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- No se hace atribución del uso de la vivienda familiar al haber sido vendida antes de la celebración de este juicio.

2.- No se establece pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, Edmundo y Regina .

3.- No se establece pensión compensatoria a favor de Filomena .

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso el demandado en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 8/2/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO PORDOÑA Filomena CONTRA LA SENTENCIA DE 23 DE MAYO DE 2.016 .

Tres son las razones que llevan a la parte actora a la apertura de la segunda instancia jurisdiccional: Primer motivo: vulneración de las normas procesales relativas a la admisión de la práctica de pruebas en primera instancia, causantes de indefensión.

Tras el dictado en el Rollo del Auto de fecha 11/4/17 este motivo ha quedado vacío de contenido y a él nos remitimos.

Segundo motivo: reclamación de 7.368,79€, mitad del saldo de la cuenta común abierta en Banco de Sabadell, S.A.

Para rechazar este motivo basta constatar que la Sentencia de primer grado, en cumplimiento del mandato de congruencia impuesto por el art. 218.1 LECivil , ningún pronunciamiento contiene sobre este particular susceptible de revisión en la alzada ( art. 456.1 LECivil ): no fue postulado en la demanda rectora del proceso por la hoy apelante, proceso especial reservado por lo demás al enjuiciamiento de las cuestiones derivadas de la crisis familiar y no a la resolución de relaciones patrimoniales entre los esposos.

Tercer motivo: error en la valoración de la prueba al denegar el reconocimiento pensión compensatoria a favor de la actora.

El motivo se basa en dos alegatos bien diferenciados, el segundo subsidiario del primero: únicamente si la Sala considera que la sra. Filomena no incurría en la causa de extinción de la prestación compensatoria tipificada en el art. 233-19.1.b) i.f. CCCat . -y por tanto de frustración de su nacimiento como ha decretado el Juzgado- cabrá examinar si en el caso existía, y en qué medida, el desequilibrio patrimonial que ese instituto trata de conjurar ( art. 233.14.1 CCCat ., SsTSJCat. de 27/9/12, 30/10/14 y 11/2/16 y de esta Sección de 14/6/16 y 26/2/15).

Planteado así el debate la Sala llega a las siguientes conclusiones: 1ª.- ante todo que la convivencia marital de la reclamante de la prestación compensatoria no es simplemente un hecho extintivo de la ya reconocida, sino que también opera como impeditivo para su nacimiento cuando todavía no lo ha sido. Sería en palabras de la STSJCat. de 21/2/13 una causa de 'exclusión'. Sería ilógico que el tribunal debiera prescindir de esa realidad, como del resto de las previstas en el apartado 1º del art. 233-19 CCCat ., declarar, en su caso, el derecho al cobro de la prestación para, a renglón seguido, dictaminar que la misma habría quedado extinguida.

2ª.- aunque es cierto que esa convivencia no se invocó en el escrito de contestación a la demanda, como hecho impeditivo del nacimiento del derecho reclamado por la actora, no es menos cierto que bien pudo tratarse de un hecho posterior o anterior pero ignorado por el sr. Eloy en ese momento y que incide de manera directa sobre la procedencia de esa pretensión por lo que podría ingresar en el proceso con posterioridad conforme al art. 286.1 LECivil . En último término no parece razonable que el Juzgado debiera prescindir de ese hecho para tomar su decisión, declarar, en su caso, el derecho a la prestación compensatoria para a continuación, en el inmediato proceso de modificación que a buen seguro instaría el deudor conforme al art.

775.1 LECivil , dejarla sin efecto por concurrencia de la causa extintiva que venimos analizando.

3ª.- por último la concurrencia de la situación fáctica tipificada en el último inciso del art. 233-19.1.b) CCCat . ofrece pocas dudas a juicio de la Sala a tenor de la testifical practicada en la vista ( art. 376 LECivil ).

Ha sido Edmundo el que ha puesto de manifiesto esa realidad en su declaración (20m.:48s. clip nº 2). A pesar de las críticas vertidas por la apelante entendemos que no cabe dudar de su veracidad: - ante todo porque el citado testigo fue propuesto por la propia reclamante por considerarlo perfecto conocedor de la realidad familiar por lo que ahora no puede sostener lo contrario; - atendida la naturaleza de dicha causa de extinción es lógico que solo las personas más allegadas a los esposos puedan conocer la existencia de la convivencia estable de cualquiera de ellos con un tercero de forma análoga a la matrimonial por lo que Edmundo , hijo común de la pareja, resulta a priori una persona muy indicada para ilustrar al tribunal sobre ese hecho; - finalmente de su declaración descartamos que tuviera especial afinidad con su padre el sr. Eloy , al contrario (17m.:17s. clip nº 2), y que con su testimonio quisiera beneficiarle económicamente poniendo de manifiesto la relación estable de pareja que mantiene su madre con un tercero.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación íntegra de la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La desestimación del recurso justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a quien lo formuló ( arts. 398.1 y 394.1 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme a la D.Ad. 15ª.9 LOPJ, quien lo formuló pierde el depósito en su día constituido al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Filomena contra la Sentencia dictada en fecha de 23 de mayo de 2.016 en los autos de divorcio contencioso 1.671/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Terrassa , y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS a DOÑA Filomena al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

Los Magistrados :