Sentencia CIVIL Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 479/2016 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 479/2016 --C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 593/2015
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Antonio , Joaquina , Carmelo
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra,
Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, SA,
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 173/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Barcelona, 23 de abril de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los autos de juicio ordinario número 593/2015, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de
Barcelona, a instancia de D. Pedro Antonio y Dña. Joaquina y D. Carmelo , representados por el procurador
D. Pedro Moratal Sendra y defendido por el abogado D. Oscar Serrano Castells, contra CATALUNYA BANC,
S.A., representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por el abogado Dª. Marta Rius
Alcaraz, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes
litigantes, contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 17 de marzo de 2016 .

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por los señores don Pedro Antonio y don Carmelo y doña Joaquina contra la demandada CATALUÑA BANC, S A y con desestimación de la acción ejercitada por vía principal de nulidad por vicio el consentimiento de los contratos de adquisición de los títulos motivadores de la presente, estimo la acción ejercitada por vía subsidiaria y declaro resueltos estos contratos de adquisición de preferentes y subordinadas y de los que de ellos traigan causa y condeno a la demandada CATALUÑA BANC S A a abonar a los actos de señores Pedro Antonio Carmelo Joaquina en la proporción correspondiente al padre y los hijos demandantes la suma de 5.028,54 € con los intereses legales de la misma desde la fecha de interpelación judicial.

Dispongo que cada litigante afronte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado.' Segundo : Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes mediante escritos motivado, de los que se dio traslado a las partes contrarias, que los impugnaron, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre último.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero : 1. En 2 de noviembre de 1999, D. Primitivo , Dña. Claudia y D. Pedro Antonio , éste último hijo único de los dos primeros, adquirieron, por medio de una oficina de Caixa d'Estalvis de Catalunya sita en L'Hospitalet de Llobregat, 12.000 euros en participaciones preferentes serie A, emitidas por una entidad participada al cien por ciento por la indicada caja de ahorros.

En fecha 17 de junio de 2003, los indicados señores adquirieron, por medio de la misma oficina, 4.000 euros en participaciones preferentes serie B, emitidas por la misma entidad antes aludida.

Dña. Claudia falleció en fecha 27 de enero de 2006. Había designado heredero a su hijo, D. Pedro Antonio , y en la correspondiente escritura se adjudicó a éste la tercera parte de las participaciones preferentes mencionadas, por importe total de 5.333,33 euros. En consecuencia, el señor Pedro Antonio pasó a ser titular de dos terceras partes de las participaciones y su padre, el señor Primitivo , permaneció con su tercio original.

No obstante, los señores Primitivo Pedro Antonio , padre e hijo, dividieron las participaciones redondeando lo correspondiente a cada uno, de tal modo que abrieron, a nombre de ambos y en fecha 29 de agosto de 2006, una libreta de preferentes con 10.000 euros en total y otra, solo a nombre del hijo, con 6.000 euros, valores que se asentaron en las libretas el 6 de septiembre del mismo año 2006. Así consta en los documentos 1-D y 1-E y en el 11 de la demanda.

2. En fecha 31 de agosto de 2006, los señores Primitivo y Pedro Antonio dieron a la misma oficina antes citada de Caixa d'Estalvis de Catalunya orden de compra de 15.000 euros en obligaciones de deuda subordinada de la séptima emisión, emitidas por la caja de ahorros, cuya orden se cumplió en 8 de septiembre siguiente, de modo que, a partir de esta última fecha, dichos señores pasaron a ser titulares de las obligaciones cuya compra encargaron.

3. En virtud de resolución administrativa, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones de deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de la entidad demandada, sucesora de la caja de ahorros mencionada.

En fecha 27 de junio de 2013, los repetidos señores Primitivo y Pedro Antonio vendieron las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

D. Pedro Antonio obtuvo la cantidad de 1.997,31 euros, por la venta de las acciones procedentes de los 6.000 euros en participaciones preferentes que se adjudicó tras la muerte de su madre, según se ha expuesto más arriba.

Padre e hijo obtuvieron 3.327,80 euros por la venta de las acciones en que se canjearon los 10.000 euros en participaciones preferentes cuya titularidad conjunta mantuvieron tras el fallecimiento de la señora Claudia .

Por último, también los señores Primitivo y Pedro Antonio obtuvieron conjuntamente 11.635,60 euros, por la venta de las acciones que procedían de los 15.000 euros en obligaciones de deuda subordinada que habían adquirido en su día.

Las ventas se materializaron el 5 de julio del mismo año 2013.

4. D. Primitivo falleció el día 10 de febrero de 2014, bajo testamento en el que instituyó heredero a su repetidamente citado único hijo y legó a éste y a sus nietos, hijos del señor Pedro Antonio , el dinero existente en cuentas bancarias, los títulos valores y las operaciones de seguro de que el causante era titular, en la proporción de un 64 por ciento para el hijo y un 18 por ciento para cada uno de los nietos.

5. La demanda fue formulada por D. Pedro Antonio y sus dos hijos. Alegaron que los fondos con los que fueron compradas las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada pertenecían a los padres del primero, de manera que la titularidad del señor Pedro Antonio fue meramente formal. Con fundamento en que los adquirentes originarios de los títulos no fueron informados sobre sus características ni sobre sus riesgos, entablaron la demanda en solicitud de que se anulasen, por error en el consentimiento, los contratos mediante los que se adquirieron los títulos. Subsidiariamente pidieron que se declarase el incumplimiento de los deberes de información que incumbían a la caja de ahorros y que se les indemnizase en los daños y perjuicios sufridos.

6. El juez de primera instancia desestimó la pretensión de anulación por error y acogió la subsidiaria, aunque declaró resueltos los contratos de adquisición 'y los que de ellos traigan causa' , pese a que en la demanda no se pidió la resolución.

7. Interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes.

Segundo : 1. El error consiste en una representación equivocada de la realidad sobre la que se contrata.

En este caso, como en la generalidad de los supuestos que se han planteado en materia de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el error se habría producido por no saber los adquirentes de los títulos que existía el riesgo de perder la inversión en el caso de que las entidades emisoras o garantes incurriesen en pérdidas. Es decir, los inversores realizaron su inversión pensando que ese riesgo no existía. Además, habrían ignorado que, para recuperar el capital invertido, era preciso que hubiese compradores dispuestos a adquirir los títulos.

2. Los adquirentes de los títulos señor Primitivo y señora Claudia carecían de experiencia y de conocimientos en estas materias, según sostienen los demandantes.

Sin embargo, el caso del demandante señor Pedro Antonio es distinto. Dicho señor fue titular de las participaciones y obligaciones a que se refiere el litigio, como se ha expuesto ya.

D. Pedro Antonio trabajó en la caja de ahorros desde 1967 hasta 2008, ostentando distintos cargos en la entidad. De 1974 a 1982 fue empleado de auditoría interna y se encargaba de verificar que las oficinas cumpliesen con la normativa en relación a los distintos productos financieros que se ofrecían. En 1999 era director de la zona del Eixample dret y de 2000 a 2003 fue director de administración y soporte de banca privada. Durante un mes en 2004 fue director de un departamento del área comercial de la caja.

En 2006, cuando se produjo la compra de las obligaciones subordinadas y la reestructuración relativa a las participaciones preferentes, trabajaba en un departamento de seguimiento de la actividad comercial de las oficinas. Coordinaba a un grupo de personas que estaba trabajando en las oficinas para mejorar la actividad comercial. Aunque la demandada aportó como documento 18 de la contestación una relación de datos profesionales del señor Pedro Antonio , los que se han expuesto fueron explicados por el propio interesado en el acto del juicio.

Por otra parte, el repetido señor Pedro Antonio tiene una muy amplia experiencia inversora. Dijo en el juicio que había hecho algunas cosas en bolsa desde los años 70. Como documento 26 de la contestación se aportaron amplias relaciones de operaciones de inversión realizadas por él. En el recurso de apelación de Catalunya Banc, S.A., se relacionan los fondos de inversión que tenía contratados, así como sus acciones, sin que en la contestación al recurso se negase dicha información.

El núcleo del litigio gira en torno a estas circunstancias. El señor Pedro Antonio tenía muy amplia experiencia en la caja de ahorros e invertía en distintos productos financieros. La cuestión es si asesoró o no a sus padres.

3. Dadas las circunstancias concurrentes en el señor Pedro Antonio , el juez de primera instancia no creyó que dicho señor no asesorase a sus padres en las operaciones sometidas a enjuiciamiento, con lo que descartó la hipótesis del error en la prestación del consentimiento.

No obstante, sí estimó la pretensión subsidiaria, con fundamento en que la caja de ahorros no cumplió con las obligaciones de información establecidas en la normativa vigente en la época de las adquisiciones, que no era la derivada de la llamada Directiva MiFID, que solo entró en vigor a finales de 2007, pese a lo cual se menciona en la sentencia.

Tercero : 1. El demandante señor Pedro Antonio no reconoció en el juicio que tuviese conocimiento respecto a las participaciones preferentes. En cuanto a las obligaciones subordinadas dijo que en 2006 sabía muy poco sobre ellas. Hasta ese momento, afirmó, era un producto puramente de ahorro, que se ofrecía como alternativa a las imposiciones a plazo fijo.

No se interrogó al señor Pedro Antonio sobre si sabía que las inversiones en cuestión no contaban con la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos. El riesgo en este caso, como en la generalidad de las inversiones, era que, si la entidad o entidades a las que se entregaba el dinero evolucionaban mal, la inversión podía perderse. Eso no ocurre en los casos de los depósitos y hasta cierta cuantía, porque hay un organismo que garantiza su devolución en parte.

Creemos que, en la época en que se realizó la reordenación de las participaciones preferentes, tras la muerte de la señora Claudia , y en que se adquirieron las obligaciones subordinadas, el señor Pedro Antonio tenía conocimiento del alcance de la protección que brindaba el aludido fondo de garantía. No solo es que tenía una dilatada experiencia inversora, con inicio nada menos que en 1970, y que llevaba trabajando para Caixa de Catalunya desde 1967, sino que tuvo distintos cargos internos que permiten llegar a la conclusión de que tenía conocimiento del alcance de la protección del Fondo de Garantía y de que, por tanto, lo que quedaba fuera de esa protección dependía de la evolución de la caja de ahorros. De 1974 a 1982 trabajó en auditoría interna, encargándose de verificar que las oficinas cumplían con la normativa en relación a los productos financieros que se ofrecían a los clientes. De 2000 a 2003 fue director de administración y soporte de banca privada y en 2006 trabajaba en un departamento de seguimiento de la actividad comercial de las oficinas. Coordinaba un grupo que trabajaba para mejorar la actividad comercial.

2. Del perfil profesional y personal del señor Pedro Antonio puede extraerse la conclusión, conforme a lo establecido en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que en 2006 conocía los riesgos de los títulos a que se refiere el litigio y, por tanto, que existía el riesgo de pérdida del capital si Caixa de Catalunya llegaba a tener una mala situación económica. Entre el perfil de dicho demandante y el hecho que puede cuestionarse existe, a nuestro juicio, un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como exige el precepto. Creemos que, al llegar a esta conclusión, no somos en absoluto aventurados y que se trata de una conclusión segura.

Cuarto : 1. Puede pensarse que el señor Pedro Antonio , con sus conocimientos, asesoró a sus padres cuando éstos realizaron las inversiones iniciales, en participaciones preferentes. Era hijo único, sus padres carecían de información en la materia, había buena relación familiar, el citado demandante era partícipe en las inversiones y al menos la señora Claudia había invertido en valores no muy habituales para personas que, como ella, carecían de conocimientos y de formación en la materia.

Puede pensarse, aunque no tenemos la seguridad de que ello fuese así. Podemos considerar una deducción segura que, en la época a que hemos aludido, el citado demandante tenía la información a que nos hemos referido respecto a las inversiones no garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Pero respecto a si cuando los padres adquirieron las participaciones preferentes contaron con asesoramiento de su hijo, no tenemos esa misma seguridad.

2. Sin embargo, en las actuaciones que se realizaron en 2006, tras el fallecimiento de la señora Claudia , tenemos la convicción de que el señor Pedro Antonio sí tuvo una participación decisiva.

Ya se ha expuesto que en 2006 se procedió a reordenar la titularidad de las participaciones preferentes.

Los señores Primitivo Pedro Antonio , padre e hijo, redondearon la cantidad de que eran titulares, abriendo una cuenta a nombre del hijo con 6.000 euros y otra a nombre de ambos señores con 10.000 euros. Además adquirieron las obligaciones subordinadas, por importe de 15.000 euros.

El señor Primitivo padre estaba en esa época en situación de dependencia. De acuerdo con el documento 1-G de la demanda, de fecha 11 de julio de 2008, se encontraba en situación de disminución del 72 por ciento, con efectos desde 6 de junio de 2007. La categoría de la discapacidad era física, según consta en el documento. Pero, pese a que el origen de la patología no era mental, el señor Pedro Antonio dio en el juicio unas explicaciones que llevan a la conclusión de que él tuvo un gran protagonismo, decisivo, en esas actuaciones que se realizaron en 2006. Explicó que, aunque el dinero lo percibía él legalmente, lo dejó en la misma oficina. No lo aplicó a sus cuentas porque era un dinero preferente para su padre, que estaba en situación de alta invalidez y dependencia. Era un dinero sagrado para él, porque su padre estaba en situación de dependencia total.

Si el padre estaba en la situación que se ha descrito, si el señor Pedro Antonio intervino en todas estas operaciones, si en ese momento fueron adquiridas las obligaciones subordinadas a nombre de padre e hijo, es evidente que ya no puede hablarse de mera presencia formal y sin intervención material alguna de dicho demandante. En el año 2006 se realizaron actos de reordenación de la inversión anterior y de formalización de una nueva por parte de dos personas, una de las cuales era altamente dependiente y la otra, su hijo, conocía el riesgo de las inversiones, es decir que podía perderse el dinero en el caso de mala evolución de la caja de ahorros, como finalmente ocurrió. Hubo una decisión de mantener las inversiones y de realizar una nueva y el señor Pedro Antonio intervino en las dos y sin la menor duda él, que conocía los riesgos, o informó a su padre o éste, expresa o tácitamente, delegó en él para realizar estos actos de mantenimiento de la inversión y formalización de otra nueva, como ha sostenido la entidad financiera demandada que ocurrió en cuanto al conjunto de todas las actuaciones.

3. Se ha hecho referencia a que el señor Pedro Antonio conocía el riesgo de pérdida que presentaban estas inversiones. Es posible que no conociese las características de los títulos. La conclusión que hemos expuesto es la de que conocía el riesgo de pérdida en caso de mala evolución de la caja de ahorros y eso es lo relevante porque, pese a conocer ese riesgo, realizó las actuaciones expuestas.

Pero, aunque no tuviese ese conocimiento del riesgo de pérdida, nos parece indudable que estaba en condiciones en primer lugar de saber que era importante conocer si existía ese riesgo y, en segundo lugar, de informarse al respecto. Por tanto, o conocía los riesgos o conocía la importancia de comprobar si existían.

Si, pese a conocer esa importancia no hizo averiguación alguna al respecto, actuó de manera negligente y su eventual error no sería excusable en absoluto. Debería sufrir él las consecuencias de su error y de haber inducido a su padre a invertir o mantener las inversiones, sin procurarse él y procurar a su progenitor la información, imprescindible, sobre el riesgo existente.

No olvidamos que, en materia de inversiones, las entidades tenían la obligación de facilitar la información y no bastaba que ésta estuviese disponible en otras fuentes. Pero aquí no se trata solo de esto último, sino de que el señor Pedro Antonio tenía la información relevante o conocía sin la menor duda la importancia de esa información, a la que fácilmente podía acceder. No es lo mismo que la información esté disponible en diversas fuentes que saber la importancia de conocer el riesgo y poder acceder muy fácilmente al conocimiento al respecto.

Quinto : 1. En la contestación a la demanda se sostuvo que hubo actos de confirmación de las decisiones de inversión. Aparte de otros actos confirmatorios que se mencionan en las páginas 6 y 19 de la contestación a la demanda, en la página 4 se habla de la transmisión patrimonial de las participaciones preferentes al señor Pedro Antonio tras el fallecimiento de su madre, de la formalización de un contrato de custodia y administración de valores en agosto de 2006, en virtud del cual adquirió por herencia las participaciones preferentes. Dichas acciones, en especial la de anulabilidad, eran incompatibles, se dice, con los actos posteriores de los actores, ya que el señor Primitivo podía haber enajenado los títulos.

2. El artículo 1311 del Código Civil determina que hay confirmación tácita de actos jurídicos viciados por error cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a ese derecho.

En este caso ya hemos dicho que en 2006 el señor Pedro Antonio conocía que existía riesgo de pérdida en las inversiones de que se trata. En ese período, él y su padre realizaron actos que reafirmaron su posición como inversores en los dos productos a que se refiere el litigio. Repartieron, redondeándolos, los saldos de las participaciones preferentes y adquirieron deuda subordinada. Lo primero implicó confirmación, sin error, de los actos de inversión anteriores. Lo segundo una adquisición, también sin vicio alguno. En ambos casos porque el repetido demandante conocía los riesgos y, dada la situación de su padre, la dependencia de éste respecto a su hijo, reconocida por éste en el juicio, sin duda el hijo o le informó o actuó por mandato o delegación, expresos o tácitos, de su hijo.

En ese momento existía la posibilidad de deshacer las inversiones y, obviamente, de no realizar la nueva relativa a las obligaciones subordinadas. Es notorio que el mercado secundario relativo a estos títulos no se había paralizado, ni se había producido el brusco descenso de los tipos de interés que se produjo a finales de 2008 o primeros de 2009. Había posibilidades de vender las participaciones preferentes y, no obstante, el demandante señor Pedro Antonio decidió mantener la inversión, reordenando su participación y la de su padre, de lo que se desprende que se produjo una confirmación, conforme a lo establecido en el repetido artículo 1311.

Aunque se aceptase la tesis contemplada en los dos últimos párrafos del anterior fundamento jurídico, la conclusión sería la misma. Un eventual error del señor Pedro Antonio al mantener la inversión anterior y efectuar la nueva, sin asesorarse previamente y asesorar a su padre, le sería plenamente imputable y no sería en absoluto excusable.

3. Así pues, en 2006 hubo confirmación de las actuaciones anteriores relativas a las participaciones preferentes y no hubo error alguno, o no fue excusable, en la adquisición de las obligaciones subordinadas.

Ello ha de conducir a confirmar la sentencia en cuanto a la pretensión de invalidación de los actos de inversión, con desestimación del recurso de los demandantes, y a afirmar que no hubo relación de causa a efecto entre el posible error en la compra de las participaciones preferentes y el perjuicio que de su tenencia se derivó después. Si en 2006 pudo deshacerse la inversión y si, con conocimiento de causa, o pudiéndola haber conocido fácilmente sobre la base de la indudable conciencia de la importancia de esta cuestión, los señores Primitivo Pedro Antonio mantuvieron la inversión, la ruptura del nexo causal entre el perjuicio y la posible falta de información inicial es, a nuestro entender, muy clara. En cuanto a las obligaciones subordinadas repetimos que no hubo error en la adquisición inicial, o no fue excusable. En consecuencia, procede estimar el recurso de la entidad financiera demandada para desestimar la demanda completamente.

Sexto : Desestimándose la demanda, se impondrán a los demandantes las costas de la primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas de la segunda instancia, se aplicará también el principio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio y Dña. Joaquina y D. Carmelo y estimando el de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, desestimando íntegramente la demanda, absolvemos libremente a dicha sociedad de las pretensiones deducidas frente a ella, con imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia y de su recurso de apelación y pérdida del depósito que constituyeron para recurrir y sin especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso de CATALUNYA BANC, cuyo depósito le será devuelto.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certifica-ción al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.