Sentencia CIVIL Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 216/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NUMERO 425/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 216/2017.
SENTENCIA Nº 173/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 425/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Blas , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Elena Ramírez Gómez y asistido por la Letrada Doña Estela Beatriz Nieto Aguilera, frente
a Doña Eloisa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen
López Gallardo y asistida por la Letrada Doña María José Molina Gutiérrez; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 425/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Blas contra Dª Eloisa , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 21 de mayo de 2013 , recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos en este juzgado con el número 449/2013, que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 1 de febrero de 2013, y, por tanto, se desestima la pretensión de la parte actora de disminuir, la pensión alimenticia que viene obligado a satisfacer a la parte demandada en concepto de pensión alimenticia del hijo común, así como la petición de extinción de su obligación de abono del 50% del préstamo hipotecario establecido en la cláusula sexta del convenio regulador de fecha 1 de febrero de 2013. Declarando no haber lugar a las modificaciones pretendidas Sin pronunciamiento sobre costas procesales.

Archívese la pieza de medidas provisionales coetáneas nº 425.01/16.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor, que fue fijada en la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador de fecha 1 de febrero de 2013 en la cantidad de 477 € mensuales, que el actor interesaba se rebajara a 150 €, solicitando igualmente se dejara sin efecto la estipulación pactada por la que se acordaba la asunción por el actor del abono del 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, propiedad privativa de la esposa, ya que, por virtud de dichas estipulaciones, el mismo debe abonar mensualmente la cantidad de 694,74 €, obligación que no puede asumir al haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias con respecto a las que se tuvieron en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio Se alega en el recurso, en primer lugar, que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba respecto de la alteración sustancial de las circunstancias económicas del apelante y su previsible permanencia, incurriendo en error de hecho, en valoraciones ilógicas que se oponen a las máximas de la experiencia y a los criterios jurisprudenciales, habiendo quedado acreditada la reducción de ingresos del mismo, ya que cuando se establecieron las medidas, ascendían a 2483,53 € mensuales frente a los actuales que cuantifica en 1087, 72 €, cantidad que percibe desde julio de 2015, lo que trae causa del despido y de la situación de desempleo en que se encuentra, sin que a dicha alteración sustancial sea óbice el hecho de que vaya a percibir una indemnización por despido por importe de 61.662,39 €, ya que en la propia carta de despido aportada como documento número 12 de la demanda se justifica que el mismo responde a un despido colectivo por insolvencia y cierre de la empresa, en situación de concurso, que acabará en liquidación, al no ser posible continuar con la actividad, reconociéndose que no existe liquidez para poner a disposición la citada indemnización, habiendo accionado contra el grupo de empresas con objeto de intentar extender la responsabilidad, estimando que el recurso de suplicación no tiene visos de prosperar, sin que se le haya otorgado relevancia a la situación de concurso de acreedores de la empresa, siendo que el pronóstico más razonable es que como mucho pueda cobrar la indemnización máxima que paga el FOGASA de 18.000 €, que destinará a pagar los atrasos que debe de la pensión de alimentos. Igualmente considera un razonamiento incoherente que se califique la venta del único coche que poseía el apelante en el mes de agosto de 2016, un indicio de capacidad económica, cuando es todo lo contrario, constituye una muestra de su descapitalización, ya que se vio obligado a venderlo para pagar deudas, sin que el importe que obtuvo, de 9.500 €, fuera destinado a su ganancia, disfrute u ocio, sino para ayudarle a reestructurar su situación y pagar créditos que había adquirido debido a la situación económica que atraviesa a fin de evitar embargos de su vivienda. Igualmente no considera el recurrente coherente con la prueba practicada, además de ser irrelevante, el hecho de que se considere que los inmuebles y la moto de los que es titular, constituyan indicio de su capacidad económica, ya que se trata de un minúsculo apartamento en el que vive que tiene un aparcamiento, y por ello figuran dos referencias catastrales, poseyendo sólo el apartamento adquirido en 2014 -donde reside tras el divorcio- y un 25% del piso en el que vive su padre tras el fallecimiento de su madre, pero que su padre disfruta en usufructo. En cuanto a la moto, la compró antes de quedarse en desempleo, justo un mes antes, constituye su único medio de transporte y también la debe, ya que suscribió contrato de financiación por el que paga 125 € al mes. En cuanto al razonamiento que se realiza en la resolución apelada sobre la voluntariedad de los gastos de mantenimiento de su casa, seguros y préstamos hipotecario, por importe de 676,25 euros, ello no ampara la desestimación de la reducción de la pensión, resultando la conclusión irrelevante contra la prueba practicada, puesto que sólo ha acreditado las necesidades mínimas de subsistencia del apelante, además de oponerse a las máximas de experiencia el razonamiento conforme al cual, pese a la situación económica actual, se considera que el mismo, con 47 años, sin cualificación, no tendrá dificultades para acceder a un empleo. Considera el apelante que la juzgadora no ha valorado correctamente la vida laboral del mismo, en la que puede observarse que desde el año 1997 se ha dedicado a esa empresa exclusivamente, en la que logró un puesto de relevancia y unos importantes ingresos, gracias a la confianza que en él depositaron los socios a nivel personal, y no en el nivel de estudios académicos o formación profesional, de las que carece, como reconoció la propia demandada, deduciéndose igualmente de la vida laboral que ningún empleado para el que ha desempeñado su trabajo el recurrente presenta características similares a la empresa en la que desempeñó su último empleo, a lo que se une la conocida y dedicada situación en la que el empleo se encuentra en España. Por todo ello, estima el apelante que no se ha valorado correctamente la prueba aportada en cuanto al carácter sustancial y permanente del empeoramiento patrimonial derivado del despido, consistente en la reducción de ingresos mensuales de 2500 a 1086 € mensuales, la previsible permanencia de dicho empeoramiento patrimonial, siendo probable que en verano del año 2017 las circunstancias sean aún peores pasando a percibir un importe de 426 €, a lo que se añade la desproporción de la pensión y las cargas familiares. En segundo lugar, se alega error en la aplicación del derecho en relación con el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 CC , al desestimar la reducción de la pensión de alimentos interesada, por la reducción drástica de los ingresos económicos del padre, estimando evidente el empeoramiento patrimonial de sus ingresos, con una reducción superior 50%. En tercer lugar se alega error en la aplicación del derecho en cuanto al mantenimiento de la obligación de abonar el 50% de las cargas hipotecarias, de conformidad con los criterios jurisprudenciales, ya que el inmueble que constituye el hogar familiar es una vivienda privativa de la apelada, adquirida antes del matrimonio, que estaba enteramente pagada por ella, no obstante lo cual, constituyó un préstamo hipotecario para su reforma, pero por un valor muy inferior al valor de tasación del inmueble, teniendo un préstamo hipotecario de 103.000 €, un valor de subasta de la 125.580, 61 €, siendo la madre la que disfruta de dicha vivienda donde convive con el hijo menor y asume los gastos de mantenimiento, resultando ser una vivienda de lujo, y si bien en un principio y dadas las óptimas circunstancias económicas del recurrente, éste se comprometió voluntariamente al pago del 50% de dichas cuotas hipotecarias por un período de tiempo limitado, es decir, que se introdujo en el convenio pacto de pago de la hipoteca de una forma diferente a lo establecido en el título, siempre a favor y como complemento a la pensión de alimentos que adornaba para su hijo menor, es lo cierto que actualmente le es imposible hacer frente al mismo por los motivos expuestos, sin que nada impida que nuevamente pueda revisarse el pacto cuando además ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que requiere ya no sólo una limitación temporal de la obligación sino su extinción, sin que se considere que ello perjudique al menor, ya que sus necesidades están plenamente cubiertas por medio de la pensión de alimentos, invocando la STS de 25 de septiembre de 2014 .



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador, como acontece en autos, establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.- El apelante en síntesis discrepa de la valoración probatoria realizada en la instancia, en cuanto a la disminución de sus ingresos y merma de su capacidad económica, y a la sustancialidad y permanencia de dicha alteración, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Cabe recodar que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida.



CUARTO.- La pensión de alimentos fue acordada por Sentencia de 21 de mayo de 2013 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 9 de febrero de 2013, fundando su pretensión el recurrente en el acceso a la situación de desempleo, tras despido colectivo en la empresa para la que prestaba sus servicios, declarada en concurso de acreedores, aduciendo que dicha situación concursal le va a impedir percibir la prestación por desempleo por un importe de unos 60.000 €, pudiendo cobrar como mucho la cantidad de unos 18.000 € del FOGASA, estimando que tampoco tiene visos de prosperar el recurso de suplicación interpuesto para la extensión de responsabilidad a otras sociedades del grupo. En la sentencia apelada se parte de los siguientes hechos probados, que esta Sala asume: 1º D. Blas nació el NUM000 de 1969,(documento n.º 1 demanda) 2º D. Blas posee un hijo con Dª Eloisa , nacido el NUM001 de 2008, (documento n.º 2 demanda) 3º Durante el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo y suscrición por ambas partes del convenio regulador de fecha 1 de febrero de 2013 (documento n.º 4 demanda) que fue aprobado por Sentencia de este juzgado n.º 391/2013 de 21 de mayo recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 449/2013 el padre trabajaba en la empresa DIRECCION000 , con unos ingresos líquidos de 2.483,53 euros mensuales, (documento n.º 5 demanda) 4º Los ingresos económicos por rendimiento de trabajo obtenidos por el Sr. Blas durante el ejercicio 2013 ascendieron a 40.234,80 euros íntegros (documento n.º 6 demanda), durante el ejercicio 2014 fueron de 39.781,56 euros íntegros, obteniendo en dicha declaración un resultado a devolver por importe de 1.021,28 euros (documento n.º 1 aportado en el acto de la vista por la actora), figurando en dicha declaración que el Sr. Blas es propietario al 100% de los siguientes inmuebles referencia catastral NUM002 y NUM003 y que asimismo ostenta el 25% de la titularidad del inmueble con referencia catastral NUM004 . En el ejercicio 2015 los ingresos económicos por rendimiento de trabajo obtenidos por el Sr. Blas ascendieron a 22.493,13 euros íntegros, obteniendo una cuota a devolver de 1.506,18 euros. (documento n.º 2 aportado en el acto de la vista por la actora).

5º El día 3 de julio de 2015 el Sr. Blas inicio proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes siendo el diagnostico 'depresión neurótica', percibiendo de la mutua Egarsat Suma una pensión mensual por incapacidad temporal de 1.086,35 euros. (documento n.º 11 demanda).

6º El 17 de agosto de 2015 la empresa DIRECCION000 comunica al Sr. Blas la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas reconociéndole una indemnización de 59.982,96 euros y otros 1.676,4 euros por falta de preaviso (documento n.º 12 demanda). Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas que ha sido confirmada por Sentencia n.º 163/2016 de 3 de mayo dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Málaga en el procedimiento 762/2015 y en la que se reconoce al Sr. Blas una indemnización por importe 59.982,96 euros y otros 1.676,4 euros por falta de preaviso (documento n.º 8 aportado por la actora en el acto de la vista).

7º El 5-03-2014 el Sr. Blas adquiere una vivienda y un garaje para lo cual suscribe un préstamo hipotecario con la entidad Banco Santander por importe de 62.800 euros, siendo la cuota del préstamo de 218,97 euros mensuales (documentos números 16 y NUM000 demanda y 16 aportado en la vista).

8º En fecha 8 de junio de 2015 el Sr. Blas suscribe con la entidad Santander Consumer S.A. contrato de financiación a comprador de bienes muebles por importe de 3.060,00 euros para la adquisición de una motocicleta marca Suzuki modelo Burgman 125.

9º El 20 de agosto de 2015 el Sr. Blas vende el vehículo de su propiedad Porsche Boxster ....DWR (documento 20 demanda), percibiendo según documento n.º 11 y 12 aportado por el actor en el acto de la vista 9.500 euros.

10º Desde el 18 de junio de 2016 el Sr. Blas viene percibiendo una prestación contributiva por desempleo por importe de 1.087,72 euros (documento n.º 4 aportado en el acto de la vista por la parte actora).

11º Según informe de vida laboral el Sr. Blas ha estado trabajando para distintas empresa durante un total de 24 años y 29 días (documento n.º 22 aportado por el actor en el acto de la vista).

12º Desde julio de 2015 el Sr. Blas abona a la Sra. Eloisa la cantidad de 150 euros en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad.

13º Doña Eloisa padece la enfermedad de CROHM por la que tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta percibiendo una pensión de la Seguridad Social por importe de 800 euros mensuales.

14º El hijo común menor de edad vive con su madre, la Sra. Eloisa , a quien se le atribuyó la guarda y custodia del menor, en la vivienda propiedad de la Sra. Eloisa , quien asume todos los gastos de mantenimiento de la referida vivienda.

15º El Sr. Blas presentó demanda de modificación de medidas el 30 de marzo de 2016.

La parte recurrente discrepa de la valoración que se hace de la prueba practicada, por considerar que la misma acreditaba la alteración sustancial de sus circunstancias económicas que justifica la pretensión tanto de reducción de la cuantía de la pensión alimentos como de extinción de la obligación asumida a su cargo de abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, propiedad privativa de la apelada.

En la sentencia recurrida, se considera que no se ha producido un cambio sustancial e imprevisible de las circunstancias que concurrían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador, pues si bien es cierto que al tiempo de adoptarse dichas medidas el Sr. Blas trabajaba para la empresa DIRECCION000 , percibiendo unos rendimientos de trabajo líquidos de 2.483,53 euros mensuales, que desde el julio de 2015 a junio de 2016 el Sr. Blas percibió unos ingresos de 1.086,35 euros mensuales y que desde junio de 2016 percibe una prestación por desempleo en cuantía de 1.087,72 euros mensuales, tampoco puede obviarse que el Sr. Blas tiene reconocida y pendiente de percibir una indemnización que le adeuda la empresa por importe total de 61.662,39 euros, y que además el Sr. Blas en agosto de 2015 vendió un vehículo porche obteniendo por la venta 9.500 euros, habiendo adquirido con posterioridad al divorcio una vivienda y un garaje, ostentando el 100% de la titularidad de dichos inmuebles, así como una motocicleta marca Suzuki modelo Burgman 125 por importe de 3.060,00 euros, signos que se considera en la instancia que también deben interpretarse a favor de la capacidad del mismo para afrontar las prestaciones alimenticias que vienen impuestas, circunstancias todas estas que permiten deducir que el actor mantiene una capacidad económica suficiente como para seguir afrontando las obligaciones económicas que de mutuo acuerdo asumieron ambas partes, puesto que los pactos nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material, que afecta en un todo al menor. Se argumenta en la instancia que en modo alguno se aprecia que se haya reducido de modo sustancial y permanente la situación global económica del Sr. Blas , siendo que los gastos de mantenimiento, seguros y préstamos hipotecarios que ocasionan sus nuevas adquisiciones provienen de un acto voluntario del mismo, por lo que no procede reducir la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad, establecida de mutuo acuerdo por ambos progenitores en convenio regulador de fecha 1 de febrero de 2013 y ratificado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de mayo de 2013, pues además de lo ya expuesto, se une que el actor es una persona joven (47 años) con posibilidad de encontrar nuevo empleo, no estando acreditado que no pueda desarrollar actividad laboral; sin que tampoco se haya acreditado que las necesidades del hijo menor hayan variado ni que la situación económica de la progenitora custodia haya mejorado respecto al momento en que se dictó la sentencia de divorcio.

La valoración probatoria ha de ser mantenida en esta alzada, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen la misma, no procediendo reducir la cuantía de la pensión alimentos que fue pactada por las partes de mutuo acuerdo tres años antes de la interposición de la demanda, para fijarla, como pretende el apelante, en la exigua cantidad de 150 €, y ni siquiera para reducirla, porque si bien es cierto con independencia de que el mismo haya sido despedido de la empresa para la que trabajaba, percibe una prestación por desempleo de 1087 €, y tiene reconocida una indemnización por la extinción de su contrato y falta de preaviso de unos 61.000 €, que aunque alega que no ha podido cobrarla por haber sido declarada en concurso la empresa, debemos tener en cuenta la responsabilidad del FOGASA en situaciones de insolvencia ( art. 33 ET ), las preferencias y privilegios que al crédito laboral otorga la Ley Concursal, además de haber presentado el recurrente recurso de suplicación para extender la responsabilidad a otras empresas del grupo, cuya resolución está pendiente, si bien, en cualquier caso, no afecta el reconocimiento de dicha indemnización. Por otra parte, compartimos con la juzgadora de instancia y el Ministerio Fiscal, que existen indicios de una mayor capacidad económica del apelante, que en modo alguno justifican la reducción de la cuantía de la pensión alimentos, además de valorar igualmente su experiencia laboral, por lo que consideramos que no concurre el requisito de permanencia que justifique dicha reducción en perjuicio del hijo, cuyas necesidades siguen siendo las mismas, y que en modo alguno quedaría cubiertas con la exigua cantidad de 150 €. En este sentido, cabe tener en cuenta que la situación de desempleo se había producido nueve meses antes de la interposición de la demanda estando percibiendo en dicho momento el recurrente una pensión por desempleo de más de 1000 €, siendo previsible su reincorporación al mercado laboral, teniendo reconocida la indemnización por despido y falta de preaviso de más de 60.000 €, resultando propietario de una vivienda, una plaza de parking y un porcentaje de propiedad de un inmueble, así como de una motocicleta marca Suzuki Brugman 125, y habiendo vendido recientemente un vehículo Porche, teniendo unos gastos elevados que hacen presumir una mayor capacidad económica, sin que proceda como pretende reducir la cuantía de la pensión alimentos, porque si puede afrontar gastos mensuales elevados pese al desempleo, ello no puede hacerse a costa de reducir la pensión de alimentos al hijo.

Por los mismos argumentos, no procede dejar sin efecto la obligación asumida voluntariamente en el convenio regulador del pago del 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar donde reside la madre con el hijo, porque aún siendo privativa, fue asumido voluntariamente por el recurrente, como forma de contribuir al derecho de habitación del hijo.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Blas , frente a la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 425/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/