Sentencia CIVIL Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 106/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00173/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33044 42 1 2018 0010660
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000689 /2018
Recurrente: Edmundo
Procurador: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado: FRANCISCO PEREZ PLATAS
Recurrido: CASER SEGUROS
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: JAVIER LEIVA MORENO
NÚMERO 173
En OVIEDO, a de tres de Mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 106/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 689/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por D. Edmundo ,
demandante en primera instancia, contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. , demandada en primera
instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha treinta de enero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Edmundo contra 'CASER, S.A.' , y, en su virtud, absuelvo a esta última de todos sus pedimentos con expresa imposición de costas a la parte actora.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta abril de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión deducida en este proceso por D. Edmundo trae causa del procedimiento de modificación de medidas que él mismo promovió frente a su exesposa y del que conoció el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo (autos 484/2017).- En dicho procedimiento, en el que actuó representado por la Procuradora Sra. Marta María García Sánchez, había solicitado que se declarase extinguido el derecho a la pensión compensatoria reconocido al otro cónyuge en el previo juicio de divorcio, subsidiariamente que se estableciese su duración por un plazo máximo de dos años, y, también de forma subsidiaria, que se redujese la cuantía de la pensión, fijada inicialmente en 1.200 €, a 250 € mensuales.- La sentencia dictada en primera instancia el 18 de septiembre de 2017 acogió parcialmente la última petición y acordó reducir el importe de la pensión compensatoria a 900 € mensuales, manteniendo su carácter indefinido, y habiendo interpuesto contra la misma recurso de apelación, éste fue declarado desierto al no haber comparecido ante el tribunal competente dentro del plazo señalado.- Dado que esa falta de personación fue debida al actuar negligente de la Procuradora que le representaba, que dejó transcurrir el plazo sin haber verificado dicho trámite, dirige ahora el demandante su acción para exigir el resarcimiento de los daños causados frente a la Compañía CAJA DE SEGUROS REUNIDOS (CASER) con la que aquélla tenía asegurada su responsabilidad civil, y concreta su petición en el reintegro de las costas causadas en el recurso que se declaró desierto (2.455,97 €) y en el daño patrimonial por pérdida de oportunidad derivado de la previsible minoración de la cuantía de la pensión compensatoria según se había solicitado de forma subsidiaria en la demanda (250 €), cifrando ese daño en la diferencia con respecto al importe fijado en la sentencia que devino firme (900 €) por un plazo de dos años.- La resolución de primer grado, no obstante apreciar la negligencia profesional en que incurrió la Procuradora al no haberse personado en plazo ante la Audiencia Provincial y propiciar con ello que el recurso de apelación quedara desierto, desestima totalmente la demanda por entender que el resultado del litigio había sido el que correspondía a las pruebas aportadas y que, por lo tanto, no podía hacerse un pronóstico de éxito seguro en caso de que el recurso de apelación se hubiese sustanciado con normalidad, siendo, como mínimo, muy dudoso que se revocase o alterase en algún sentido la sentencia de instancia, y razonable en cambio que el recurso fracasase con costas.- Tal decisión es apelada por el demandante, que insiste en su recurso en la reclamación planteada, entendiendo que existe una correlación directa entre la falta de personación de la Procuradora y la imposición de costas y que vio frustradas sus expectativas de obtener una reducción de la pensión compensatoria, produciéndose una pérdida de oportunidad al verse privado, por la negligente conducta de la Procuradora, del derecho que le asistía a que su recurso fuese estudiado por la Audiencia Provincial y que el mismo prosperara.-

SEGUNDO.- La responsabilidad civil exigible a la Procuradora que representaba al apelante en el procedimiento de modificación de medidas no resulta discutida, al ser admitido por CASER su actuar negligente por no haberse personado dentro del plazo señalado para sostener el recurso que se había interpuesto.- La cuestión se centra entonces en determinar si como resultado de ello se ocasionó un daño patrimonial, por ser éste el que constituye objeto de reclamación, y en caso afirmativo cuál debiera ser el alcance del mismo.- Conviene recordar al respecto la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 , según la cual, cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ), pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio 'restitutio in integrum' [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.- Así, mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad.- El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.- Así pues, la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.- Dicha doctrina es reiterada en las Sentencias de 30 de abril de 2010 y 28 de junio de 2012 .-

TERCERO.- En el presente caso, ese juicio prospectivo acerca de las posibilidades de éxito del recurso que, debido al negligente proceder de la Procuradora, se declaró desierto lleva al juzgador de instancia a una conclusión negativa al entender que no era seguro y que resulta muy dudoso que se hubiese acogido en algún sentido.- Al valorar la pérdida de oportunidad sufrida, en la demanda ya se aludía a que no había ninguna seguridad en el éxito del recurso en cuanto a la petición de extinción o limitación temporal de la pensión compensatoria, pero se consideraba, en cambio, que sí podía haber prosperado la reducción pretendida de su cuantía.- Centrado, por tanto, el análisis en las posibilidades de que dicha petición pudiera haber sido, al menos, parcialmente acogida, no puede compartir el Tribunal la solución alcanzada en la instancia, pues, aun siendo dudoso e incierto el resultado del recurso, como corresponde a todo juicio prospectivo, no puede decirse que éste careciera de todo fundamento y que fuese cierta y segura su desestimación.- De hecho, alguno de los motivos en los que se basaba la petición de que se redujese la cuantía de la pensión compensatoria por empeoramiento en la situación económica del obligado a su pago, concretamente la minoración de sus ingresos, pasando de cobrar 6.000 € netos mensuales (mínimo) a 2.500 €/mes aproximadamente (suma de la pensión de jubilación y la renta por alquiler), ya fueron estimados en la sentencia de primer grado, y otros, como el incremento de las cargas familiares por la contribución a los gastos de estancia de su madre en un centro geriátrico o la liquidación del régimen económico matrimonial con adjudicación a cada cónyuge de bienes por un valor de 201.770 €, o no se consideraron acreditados o ni siquiera se valoraron.- Si se decidió reducir la cuantía de la pensión a 900 € mensuales fue valorando, por una parte, la disminución de los ingresos del deudor, y por otra la carencia de ingresos de la acreedora, que cuando se fijó la pensión se encontraba trabajando como limpiadora con un contrato temporal y percibía 800 € mensuales y que además tenía que asumir todos los gastos derivados de la vivienda adjudicada en la que residía, asumidos hasta ese momento por el esposo, pero en el recurso se insistía en otros aspectos como los indicados del aumento de las cargas familiares o la adjudicación a la esposa en la liquidación de la sociedad de gananciales de dinero en metálico por importe de 60.000 €.- Teniendo en cuenta entonces que, en virtud del recurso de apelación, el Tribunal que debía conocer del mismo, una vez examinadas las actuaciones y las pruebas practicadas, podía haber llevado a cabo una valoración distinta de las circunstancias alegadas para solicitar una reducción en la cuantía de la pensión compensatoria no coincidente con la efectuada en primera instancia, aunque tampoco lo fuera con la pretendida por el recurrente, haciendo su propia ponderación en los ajustes que tales circunstancias requerían según las alteraciones producidas en la fortuna de uno u otro cónyuge conforme al artículo 100 del Código Civil , no cabe decir que el recurso fuese totalmente infundado y que existiese la certeza de que no podría prosperar en ningún caso. Por ello, en la medida en que, al haberse declarado desierto por causas sólo imputables a la Procuradora, que omitió personarse dentro de plazo, se privó al apelante del derecho a esa segunda instancia y a que en ella se revisase la decisión adoptada acerca de la cuantía de la pensión compensatoria en función de las circunstancias alegadas, no cabe negarle el derecho a ser resarcido por el daño patrimonial causado.-

CUARTO.- Respecto a la cuantía indemnizatoria, dado que las posibilidades de que el recurso prosperase, siquiera parcialmente, no eran nulas, las costas a que dio lugar el desistimiento, por importe de 2.455,97 €, constituyen el primer daño resarcible, a lo que debe añadirse, en virtud de la pérdida de oportunidad, y valorando prudencialmente que la eventual reducción de la pensión compensatoria hubiese alcanzado, en el mejor de los casos, otros 200 € adicionales, computando el mismo periodo de dos años que acota el apelante, la cantidad de 4.800 €, ascendiendo así a un total de 7.255,97 €.- En cuanto a los intereses, que el demandante reclama con fundamento en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , si bien es cierto que las causas de exoneración que contempla el apartado 8º de dicha norma invocado por la demandada vienen siendo objeto de una interpretación restrictiva, que también se aplica a las Compañías aseguradoras de responsabilidad civil en casos de negligencia profesional ( STS de 9-3-2011 ), tiene dicho, no obstante, la jurisprudencia que cuando el retraso en el cumplimiento de la obligación viene determinado por la tramitación de un proceso, para considerar justificada la oposición de la aseguradora a efectos de no imponerle los intereses habrá de valorarse si existía o no una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, y así debe considerarse cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( SSTS 5 de abril de 2016 y 20 de enero de 2017 , entre otras muchas).- En tal sentido, la STS de 8-2-2017 entendió que no podía liberarse la aseguradora del pago de intereses porque había tenido conocimiento del siniestro meses antes de la formulación de la demanda, y si fue necesario el juicio fue porque nada hizo a partir de entonces para cumplir con la obligación que le impone el citado artículo 20, siendo posible hacerlo sin esperar a ningún informe pericial que pudiera amparar la viabilidad de la acción, entendiendo que en ese caso una aseguradora razonable no hubiera tenido duda alguna acerca de la inclusión de un siniestro de ese tipo en el ámbito de cobertura del seguro, al menos desde el momento en que lo conoció, como tampoco se tuvo en ninguna de ambas instancias ni se discutió en casación, existiendo como existía una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito el ejercicio de la acción que no promovió el letrado asegurado al que se le había encargado su tramitación.- No sucede así, sin embargo, en este caso, ya que la certidumbre acerca de las posibilidades de éxito del recurso frustrado no era tal en los términos en que el perjudicado fundaba su pretensión, que resultó desestimada en primera instancia, y ha tenido que ser en esta resolución en la que, valorando las opciones al alcance del Tribunal llamado a conocer del mismo en el ejercicio de su función revisora, ha terminado por admitirse que dicho recurso podría llegar a tener algún viso de prosperar, aunque no con el alcance pretendido, pero sí bastante para considerar producido un daño por pérdida de oportunidad, siendo de ese modo que la existencia misma del siniestro y la obligación de indemnizar a cargo de la aseguradora sólo surgen a partir de dicha valoración judicial.- Por consiguiente, los intereses que se devenguen serán los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la fecha de esta resolución.-

QUINTO.- Al estimarse parcialmente la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia, siendo de aplicación la regla general prevista por el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo también parcial la estimación del recurso, tampoco cabe imponer las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto a su vez en el artículo 398.2 de la misma Ley .- Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Edmundo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo con fecha 30 de enero de 2019 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 689/2018, la cual se revoca, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por dicho recurrente contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS (CASER), se condena a esta última al abono de la cantidad de 7.255,97 €, que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la fecha de la presente resolución, sin imposición de las costas causadas en primera instancia ni de las de la apelación.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-