Sentencia CIVIL Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1361/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168082361
Recurso de apelación 1361/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 327/2016
Parte recurrente/Solicitante: Blas , Rebeca
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: Josep Maria Valón Mur
Parte recurrida: D. Ceferino , CDAD. PROP. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , IGNORADOS
HEREDEROS DE Elias , Eulogio
Procurador/a: Jaime Lluch Roca, Virginia Capllonch Bujosa
Abogado/a: Ivan Ferrer Costa, Oscar Bernades I Rafols
SENTENCIA Nº 173/2019
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 14 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8) 327/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de Blas y Rebeca contra Sentencia de 06/10/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaime Lluch Roca en nombre y representación de Eulogio , y la Procuradora Virginia Capllonch Bujosa en nombre y representación de D. Ceferino (HEREDERO DE Elias ).

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda, 1.- absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; 2.- con imposición de costas a la parte actora;' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para votación y fallo que tuvo lugar el pasado 13/03/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Sra. Magistrada Dª. Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Blas y Dª Rebeca interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 327/2016. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por los recurrentes contra los ignorados herederos de D. Elias , siendo sus hijos D. Ceferino y D. Eulogio , y, en su caso, contra la Comunidad de Propietarios del inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, en la que se solicita la condena de los demandados a la instalación de un ascensor en la finca de conformidad con el proyecto de Ascensores Yelamos S.L., y distribuyendo su coste entre todos los comuneros en proporción a su cuota de participación. Las partes demandadas, si bien con distintas defensas, alegaron la falta de legitimación pasiva de la comunidad al no estar formalmente constituida, y si bien no se oponen a la instalación del ascensor, aducen la necesidad de acreditar la minusvalía o causa de necesidad que la justifique, así como su desacuerdo con el presupuesto presentado por los actores al no existir una comparativa con otros presupuestos, ni concretarse su viabilidad técnica, así como la posible obtención de subvenciones.

Además, el Sr. Elias destaca su propia legitimación al ser propietario de los locales situados en los bajos del edificio, y estima que el coste de la instalación no debería afectar a los locales.

La sentencia de instancia desestima la demanda con imposición de las costas procesales a la parte actora al declarar que el procedimiento seguido no es el adecuado para la acción ejercitada, la cual debe ser objeto de planteamiento previo en la Junta de Propietarios, y si no está constituida, proceder previamente a ello. Frente a dicha resolución se alzan los actores que recurren en apelación alegando, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia que no efectúa pronunciamiento alguno en cuanto al hecho no controvertido de la conformidad de las partes en cuanto a la necesidad de instalar un ascensor una vez acreditada la minusvalía de los actores; y en segundo lugar, el error en la valoración de la prueba en relación a los efectos de la falta de constitución en legal forma de la Comunidad de Propietarios que dice les causa un grave perjuicio ante la enorme dificultad de alcanzar cualquier acuerdo con el resto de copropietarios. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, la parte apelante denuncia incongruencia omisiva porque la sentencia impugnada no se ha pronunciado respecto a la conformidad de las partes en relación a la instalación de un ascensor en el inmueble. El motivo no puede ser acogido en la forma propuesta en el recurso, y ello porque es jurisprudencia reiterada la que declara que no cabe invocar incongruencia omisiva cuando no se ha solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento o el complemento de la resolución conforme a lo previsto en el art. 215 LEC .

Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 20 de octubre de 2010 , de 29 de noviembre de 2011 , de 12 de junio y 20 de julio de 2015 , y de 14 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4683/2017 ).

En el caso que ahora nos ocupa no se ha intentado dicha actuación, si bien deberá examinarse la referida voluntad o acuerdo de las partes al valorar la prueba practicada en la instancia.



TERCERO.- El art. 551-2-2 CCCat dispone que: ' La comunidad en régimen de propiedad horizontal se rige por el título de constitución, que debe adecuarse a lo establecido por el capítulo III. Las situaciones de comunidad que cumplen los requisitos de la propiedad horizontal y no se hayan configurado de acuerdo con lo establecido por el capítulo III se rigen por los pactos establecidos entre los copropietarios, por las normas de la comunidad ordinaria y, si procede, por las disposiciones del capítulo III que sean adecuadas a las circunstancias del caso' .

Y la Disposición transitoria sexta de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, establece que: ' 1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica. 2. La junta de propietarios, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 1, debe adaptar los estatutos y, si procede, el título de constitución al presente código si lo pide una décima parte de los propietarios. Para adoptar el acuerdo que corresponde, es suficiente la mayoría de cuotas en primera convocatoria y la mayoría de las cuotas de los presentes o representados en segunda convocatoria. Si la adaptación que se propone no alcanza la mayoría necesaria, cualquiera de los propietarios que la ha propuesto puede solicitar a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a hacer la adaptación. La autoridad judicial debe dictar una resolución, en todo caso, con imposición de las costas '.

El inmueble de autos, pese a ser pertenecer a distintos propietarios, no está constituido formalmente en régimen de propiedad horizontal, por lo que en la audiencia previa se concretó que no podía tener la condición de parte demandada la Comunidad de Propietarios. Ahora bien, en la escritura de compraventa suscrita por los actores con el padre de los demandados para la adquisición del piso NUM002 - NUM002 del inmueble de autos, se hace constar que la parte compradora ' declara conocer que la comunidad de propietarios del total edificio del que forma parte, se rige por lo dispuesto con carácter general en la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 '.

Por otra parte, conforme a la doctrina jurisprudencial, la propiedad horizontal también existirá incluso en ausencia de su constitución formal, requiriéndose para ello la coexistencia en un inmueble de elementos comunes y elementos privativos, lo que se produciría con el solo hecho de que en un edificio existieran dos pisos o locales pertenecientes a dos propietarios distintos, como ocurre en el supuesto que se examina.



CUARTO.- Conforme a dicha normativa los actores, como copropietarios de una vivienda del inmueble, pudieron solicitar la constitución de la Comunidad en legal forma, y en caso de no conseguirlo, solicitar judicialmente tal constitución, sin que pueda confundirse tal posibilidad con el quorum necesario para convocar una Junta de Propietarios de una Comunidad ya constituida ( art. 553-20 CCCat ). En principio, si bien no consta el resultado de la reunión, se ha aportado junto al escrito de oposición al recurso, la convocatoria de todos los propietarios del inmueble para el día 30 de noviembre de 2017, a los efectos de constitución de la Comunidad de Propietarios y de nombramiento de cargos, y, entre otros asuntos, la exposición a instancia de los propietarios del piso NUM002 - NUM002 y votación de la necesidad de instalar un ascensor para la eliminación de barreras arquitectónicas con la presentación de varios presupuestos.

La instalación del ascensor, a la que no se opone ninguna de los copropietarios del inmueble, partes litigantes en este procedimiento, deberá acordarse conforme a las normas del art. 553-25 CCCat ., imputándose su coste en la forma que acuerden los copropietarios o, en su defecto, en la prevista en el art.

553-30 CCCat .

Existe pues acuerdo de las partes en la necesidad de instalar un ascensor en el inmueble una vez acreditada la causa de necesidad amparada en la edad y la limitación de movilidad de ambos actores. Ahora bien, la aprobación del presupuesto para dicha instalación y la repercusión del coste económico entre los copropietarios, deberá decidirse en el seno de la Junta de Propietarios y en la forma legalmente prevista.

Todo lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso y la revocación de la resolución apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la procedencia de instalar un ascensor en el inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, que se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación supone la estimación parcial de la demanda, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC se deja sin efecto la imposición a la parte actora de las costas procesales de la instancia, y asimismo y en virtud del art. 398-2º LEC no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Blas y Dª Rebeca contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 327/2016, que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la procedencia de instalar un ascensor en el inmueble de la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, que se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios. Y ello sin expresa imposición de las costas ni de la instancia ni del recurso.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :