Sentencia CIVIL Nº 173/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 70/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00173/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0018255
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001119 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: CARLOS SANCHEZ NIETO
Recurrido: Primitivo , Teodora
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 16 de mayo de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 70/2019
, interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2019 por el juzgado de primera instancia
núm. 7 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 1119/2017 , siendo partes como apelante, el

demandado, BANCO SANTANDER S.A., con número de identificación fiscal A 39000013, con domicilio social
en Santander, Paseo de Pereda, números 9 al 12, representada por la procuradora doña María Alonso Lois,
bajo la dirección del abogado don Carlos Sánchez Nieto; y como apelados , los demandantes, DON Primitivo
, provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001
NUM002 , puerta NUM002 , Ourense y DOÑA Teodora , provisto del documento nacional de identidad
nº NUM003 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 NUM002 , puerta NUM002 , representados
por la procuradora doña Patricia Díaz Muiño, bajo la dirección del abogado don Jaime Concheiro Fernández;
versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 7 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Muiño en nombre y representación de D. Primitivo y DÑA. Teodora contra la entidad BANCO PASTOR S.A. representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois.

Debo declarar y declaro: La nulidad de las órdenes de suscripción de PP de 25 de marzo de 2009 y canje de BS de 16 de marzo de 2012.

Debo condenar y condeno a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 22.727,40 euros, menos los intereses brutos percibidos (9.816,44 euros). Con los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta SJ completo pago, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Asimismo, la parte demandante deberá restituir a demandada bancaria el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la yerta de derechos de suscripción preferente, que se cuantifica en 1.574,52 euros más los intereses legales. Los intereses de los rendimientos brutos percibidos desde la fecha de percepción.

Con imposición de costas a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Banco Santander S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 8 de marzo de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Banco Santander, SA en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra.

Díaz Muiño, en nombre y representación de don Primitivo y de doña Teodora , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 3 de abril de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de abril del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandada frente a la estimación integra de la demanda, sosteniendo en primer término que procede estimar la caducidad de la acción de anulabilidad entablada, habiendo transcurrido más de 4 años desde que pudo ser ejecutada.

Pues bien; el motivo al entender de la Sala debe de ser admitido. La fecha de presentación de la demanda es de 1.12.2017, siendo criterio de la Sala que la acción pudo ejercitarse desde que los títulos se convirtieron en acciones del Banco Popular, en nuestro caso el 16 de octubre de 2013.

En efecto, partiéndose del hecho incontrovertido que el 25.4.2009 se compraron 416 preferentes por importe de 41.600 €, que fueron canjeados el 13.4.2012 por el mismo número de bonos subordinados; y, el 31.5.2012 se produjo una venta parcial de 200 títulos por importe de 18.800 €, quedando así 216 títulos de bonos subordinados, que se convirtieron con canje obligatorio en acciones del Banco Popular el 16 de octubre de 2013, es a partir de esta última fecha, cuando necesariamente se tenía que saber que se poseía un producto cuyo valor podía tener oscilaciones en el mercado.

Lo que no es de recibo es llevar el 'dies a quo' -día inicial del cómputo- como hace la sentencia apelada, al que dice el cliente se enteró, cuando el Banco de Santander compró el Banco Popular, habiendo perdido todo su valor las acciones percibidas, manifestándose en el interrogatorio que fue en junio de 2017.

Tal fecha de la conversión obligatoria aparece reflejada en la propia demanda (página 3), así como en la cuenta de valores aportada como documento nº 6 dela misma, como su valor 22.908,42 €, fecha a partir de la cual se dejaron de cobrar intereses y se obtuvo un producto fácilmente comprensible, acciones sujetas a los vaivenes del mercado, no entendiéndose por la LMV que sea un producto complejo.

En consecuencia la mención que el precepto del art. 1301 del CC cuando habla de 'la consumación del contrato', en interpretación inicial por la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 12 de enero de 2015 , debe ser llevada a la fecha dicha, conociéndose ya que el producto complejo inicial, quedaba en lo no vendido convertido en acciones, dejándose devengar los intereses del producto anterior.

Con independencia ya de la discusión doctrinal y jurisprudencial sobre si el plazo es de caducidad o de prescripción, los cuatro años han transcurrido desde la conversión en acciones, donde se produjo la consumación del contrato.

Nótese finalmente que pese a la literalidad del suplico de la demanda 'se acuerda la nulidad', se está ejercitando en puridad la acción de anulabilidad, y aun de entenderse a la vista de la fundamentación jurídica que se está ejercitando la acción de nulidad, la misma tampoco podría prosperar pues concurren los requisitos del art. 1.261 del C.C ., debiendo llevarse el error en el consentimiento al vicio de anulabilidad, cuya acción se declara caducada.

Segundo.- Ahora bien; y ello se enlaza con el segundo motivo invocado lo que no puede pretenderse es que mantenidas en poder del apelado más de cuatro años las acciones, pueda hablarse de perjuicio respecto a la acción de incumplimiento contractual también ejercitada.

A la vista de los intereses cobrados y el valor de los 216 títulos que se convirtieron en acciones del Banco, no hay perjuicio. Así el 25.3.2009 se adquieren participaciones preferentes por 41.600 € (416 títulos), se cobraron desde el año 2009 al 2012 9.085,44 € de intereses. El 16.3.2012 se canjearon por bonos subordinados, se venden 200 títulos el 31.5.2012 recibiéndose 18.872,60 €, se cobran de intereses 731 € y finalmente el 16.octubre.2013 los 216 títulos restantes se convierten en acciones, por un importe de 22.098,42 €. El saldo final de la inversión fueron 9.187,46 €. Si las acciones se hubieran vendido en momento en que la cotización le era favorable, se habrían obtenido incluso más beneficios. Pero, el inversor que sabe que toda acción, producto no complejo está sometido a las oscilaciones del mercado, las mantuvo en su poder teniendo que pechar con tales oscilaciones, como ya indicó esta Sala en sentencia de 1.3.2019 , 'las ganancias o pérdidas que se generen con posterioridad deberá asumirlas quien tenía poder de decisión sobre ese capital'.

Todo ello aun de entender que inicialmente el Banco no informó adecuadamente de los productos contratados, máxime teniendo el deber de asesoramiento, porque en este caso en la acción de incumplimiento contractual no hay perjuicio. No compartiéndose que la misma estuviera prescrita, por no tratarse de culpa extracontractual, rigiéndose por el art. 1964 del CC , acción personal sin término especial, 5 años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 15 de octubre, en relación a la D.T. 5 ª de la misma.

Todo lo expuesto conduce a la estimación del recurso, y consiguiente desestimación de la demanda.

Tercero.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC .

En cuanto a las de la instancia, al desestimarse íntegramente la demanda son de imponer al demandante, conforme al art. 394 nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de esta ciudad de 8.2.2019 , y en su lugar apreciando la caducidad de la acción de anulabilidad, se desestima la demanda articulada en cuanto a la acción subsidiaria planteada de indemnización de daños y perjuicios, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas, con imposición de costas en la instancia a la actora, y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.