Sentencia CIVIL Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 813/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0143428
Recurso de Apelación 813/2018
Autos Nº: 653/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 24 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandada: DOÑA Begoña
Procurador: DON JOSÉ MARÍA RUIZ DE LA CUESTA VACAS
Apelado-demandante: DON Aurelio
Procuradora: DOÑA PILAR CRESPO MUÑOZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 653/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandada Doña Begoña , representada por el Procurador Don José María
Ruiz de la Cuesta Vacas .
De la otra, como apelado-demandante Don Aurelio , representado por la Procuradora Doña Pilar Crespo
Muñoz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Aurelio contra Dª Begoña , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 4 de mayo de 2015 en los autos de modificación de medidas seguidos entre las mismas partes ahora litigantes bajo el número 994/2014, en el sentido siguiente: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Luis , al padre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

2ª) Se declara extinguida, con efectos desde esta fecha, la obligación del demandante de satisfacer a la demandada la pensión alimenticia establecida en la sentencia modificada en favor de los dos hijos comunes, Zulima y Luis , declarándose inexigibles por la madre las pensiones alimenticias correspondientes a Luis devengadas desde el mes de enero de 2017 hasta la fecha, y las pensiones alimenticias correspondientes Zulima devengadas en el periodo septiembre de 2016 a septiembre de 2017, ambos inclusive.

3ª) No ha lugar a fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con la madre como progenitor no custodio, dada la edad del menor, 17 años, pudiendo éste comunicar libremente con aquella en la forma, tiempo y lugar que ambos libremente convengan.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para Luis la madre abonará al padre, con efectos a partir de la fecha de esta resolución, la suma mensual de ciento ochenta euros (180 euros/mes), que se hará efectiva con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe el padre.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de dicho descendiente, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, , serán sufragados por ambos progenitores por mitad, aún después de su mayor edad, en tanto concurran en el mismo los presupuestos del artículo 93.2 del Código civil, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su contenido y de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al de la recepción del requerimiento no se notificare en igual forma al custodio la denegación De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/ la menor, deberá notificarlo de modo extrajudicial y fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Begoña , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Aurelio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 150 euros al mes y se alega entre otras razones que el padre tiene una jubilación de 2541,11 euros con vivienda propia y añade que ella carece de patrimonio e ingresos procedentes de rendimientos mobiliarios e inmobiliarios .

Añade el gasto de 36 euros al mes y 420 euros mensuales de préstamos de obra de vivienda, concurrencia de obligaciones alimenticia para su otra hija menor y ayuda a la hija Zulima y concluye que la disponibilidad de la madre es prácticamente nula. Recuerda que tiene otra hija de 8 años a su cargo y a la que el padre no pasa pensión y que ayuda a su otra hija que vive independiente con su novio.

Relaciona un líquido al mes de 1012,79 euros.

Por su parte don Aurelio pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que contribuye a los gastos del hijo menor elementos que se tuvieron en cuenta por el Juzgador y precisa que pueda pagar la pensión.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la sentencia analiza pormenorizadamente la situación económica de los progenitores

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 18 años de edad como nacido el NUM000 de 2000.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos ya acordados en la sentencia apelada - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 4 de mayo de 2015 que fijó la guarda y custodia materna y visitas a favor del padre y a cargo de éste una pensión alimenticia de 172,60 euros mensual para el menor.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, - en los términos ya dispuestos en la sentencia apelada - transcurridos unos 2 años desde aquel entonces, por cuanto el hijo pasa a residir junto al padre y debe, en este caso, ser ahora la progenitora no custodia quien satisfaga aquella pensión de alimentos.

Y en este sentido , ha de determinarse la cuantía de aquellos alimentos conforme a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad de los artículos 93, 142, ss y concordantes del CC.., de forma que consta que el padre tiene una pensión mensual de 2573,70 euros con una retención de IRPF de 395,58 euros y retenciones de deudas de carácter mensual de 400 euros, teniendo en el año 2016 unas retribuciones de 35941,92 euros y una retención de 5513, 48 euros , informando la SS que el interesado recibe una prestación contributiva de clases pasivas de 2580,13 euros, importe líquido en 14 pagas, certificándose transferencias a la cuenta bancaria de 1782,53 euros, 1778,12 euros. En lo tocante a las necesidades del hijo común se cifran en 560,01 euros anuales en 10 mensuales según comunicación emitida por el Colegio DIRECCION000 generando además los gastos propios y habituales de un joven de su edad.

En lo tocante a la capacidad de pago de la ahora recurrente se acreditan nóminas de 872,64 euros de la interesada quien según los datos de la Agencia Tributaria en el año 2016 tuvo unas retribuciones de 13260,73 euros y una retención de 265,23 euros y unos gastos deducibles 841,99 euros y teniendo ingresos del INSS de 582 euros, dado que tiene una prestación no contributivo de 48,5 euros en 12 pagas.

En esta tesitura y valorando lo que se viene entendiendo como mínimo vital , la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida.

En efecto, dice el Alto Tribunal entre otras en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que : Cita asimismo, la parte la STS de 22 de julio de 2015, Rec. 737/2015 , en el que se casa la sentencia dictada ....' Lo normal será fijar siempre ensupuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindiblespara la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo ytemporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que seasu origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gransacrificio del progenitor alimentante', y añade: 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 delC. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad. Esta....'.

Y es claro que tales exigencias de proporcionalidad se cumplen sobradamente con la cuantía establecida , razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Begoña contra la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 653/17, entre dicha litigante y Don Aurelio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0813-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe