Sentencia CIVIL Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 542/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 813 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 542 / 2018.
SENTENCIA Nº 173 / 2019
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 813/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Horacio representado en el recurso por la Procuradora Doña
Esther Jiménez Villa y defendido por la Letrada Doña Julia María Mediavilla Santiago, contra Doña Marina
representada en el recurso por el Procurador Don Pablo Ábalos Guirado y defendida por el Letrado Don Juan
José Sotano García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número de dictó sentencia de fecha de de 2017 en el juicio número de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO: Que debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas instada por don Horacio frente a doña Marina , sin efectuar expresa condena en costas...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandante en disconformidad con la desestimación de su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para su hijo menor, que la Sentencia apelada mantiene en la cantidad de 250 euros mensuales, y que el recurrente solicitaba en la demanda que se redujera a 100 euros mensuales, alegando que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando fueron adoptadas las anteriores medidas, que no es otro que el hecho de aparecer y aportar su documentación económica el demandado, que fue declarado en rebeldía al encontrarse buscando trabajo en Suiza, siendo la circunstancia que determina la modificación sustancial el hecho de que hemos pasado de no conocer las circunstancias económicas del demandante, ahora apelante, a conocerlas en la actualidad, no teniendo el hijo de los litigantes necesidades especiales, no siendo los viajes Suiza del actor otra cosa que intentos de salir de su penuria económica, con pequeñas inversiones que hace en busca de un futuro mejor, lo que no ha sido posible hasta este momento, y sin que la falta de recursos económicos sea debida a la voluntad del apelante, sino a las actuales circunstancias económicas que han hecho que, pese a los esfuerzos del apelante por conseguir otro empleo no ha encontrado trabajo alguno, no siendo cierto que viaje a Suiza porque allí sea director de una empresa, sino que estaba participando en el proceso de creación de una empresa, y que esperaba tener ingresos en el futuro, cosa que en la actualidad no ocurre.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. Por lo que se refiere a la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Se ciñe la controversia a la impugnación por el demandante del mantenimiento de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de Menores. La Sentencia apelada argumenta, para desestimar la pretensión de reducción de su cuantía, que no ha existido una variación de las circunstancias contempladas al tiempo del dictado de la sentencia, ya que en los últimos tiempos el demandante efectuar desplazamientos a Suiza en avión, reside en la localidad de DIRECCION001 en régimen de alquiler, satisfaciendo 325 euros mensuales de renta, además de venir obligado al pago del consumo de electricidad, y ha reconocido trabajar esporádicamente, siendo además director de la empresa en Suiza y tener ingresos, aunque documentalmente no figuren los mismos, lo que se estima en la instancia que evidencia que cuenta con ingresos suficientes, y si bien de la documental aportada se desprende que no percibe ningún tipo de subsidio por desempleo, también ha quedado probado a través del interrogatorio que había trabajado en una sociedad en Suiza en la que era 'prácticamente director', que no era socio de la compañía sino director, que aún no tenía salario porque esa empresa no tenía actividad, pero que no tiene dinero para darse de alta como autónomo, y que aunque había tenido diversos trabajos alternos nadie le quería dar de alta en la Seguridad Social. El recurso ha de correr suerte desestimatoria, compartiendo esta Sala la argumentación de la Sentencia apelada, por estimar que no han variado las circunstancias, ya que la situación y actividad del recurrente sigue siendo la misma, habiendo reconocido en el interrogatorio el apelante dedicarse siempre a ese mismo tipo de negocios, y por ello estimamos que una situación puntual de falta de ingresos por el obligado a alimentos no constituye una modificación sustancial y con vocación de permanencia que justifique la reducción de la cuantía de alimentos a la exigua cantidad que ofrece el apelante de 100 euros para el hijo, no estimando por tanto, que se haya producido una alteración de las circunstancias de carácter sustancial que justifique la petición de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, que pretende se reduzca a una cantidad inferior a lo que se considera mínimo vital, debiendo ser por todo ello confirmada la sentencia apelada.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando recurso apelación interpuesto por la Procuradora Doña Esther Jiménez Millán en nombre representación de Don Horacio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 813/2017, con imposición a la parte apelante las costas del recurso Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.