Sentencia CIVIL Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1775/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001775/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº.173-19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 000218/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2
DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Eleuterio representado por el Procurador
D. LUIS SALA SARRION y defendido por la Letrada Dª. MARIA SONIA GALAN ENGUIX y de otra como
demandada, Dª. Noemi , representado por el Procurador D. JOSE JUAN AMOROS GARCIA y defendido por
el Letrado D XAVIER DURA SORIANO. siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilmo. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 22-06-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR SUTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eleuterio contra Dª Noemi , y en consecuencia se modifican las medidas aprobadas porlaSentencia nº 59/2014 de fecha 25/06/2014 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 159/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , aprobando las siguientes: 1º) Se establece un régimen deCUSTODIA COMPARTIDA de ambos progenitores, D. Eleuterio y Dª Noemi , con ALTERNANCIA SEMANAL del padre y madre en la convivencia continuada con su hija Remedios , desde el lunes a la salida del colegio, o las 10.00 horas, si no hubiera colegio, hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio o las 10.00 horas, si no hubiera colegio. a) El progenitor que no tenga durante la semana a la menor podrá permanecer con la misma, un día intersemanal que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio o si no hubiere colegio desde las 10.00 horas hasta las 20.30 horas, debiendo recoger a la menor a la salida del colegio o en su caso en el domicilio del otro progenitor, y devolverla en el mismo domicilio de éste. b) Las VACACIONES conforme al calendario escolar se distribuirán del modo siguiente: - Las vacaciones de fallas se dividirán por mitad correspondiendo elegir período a la madre los años impares y al padre los años pares.- En Semana Santa y Pascua los períodos serán, desde las 18 horas del día que se inicien las vacaciones escolares hasta las 20, 30 horas del 2º día de Pascua, y el segundo período desde las 20,30 horas del 2º día de Pascua hasta las 20,30 horas del lunes día de San Vicente. Le corresponderá elegir período a la madre los años impares y al padre los años pares. - Las vacaciones de NAVIDAD se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, la primera mitad comprende desde el 24 de Diciembre hasta el 30 de Diciembre ambos incluidos, y la segunda mitad comprende desde el 31 Diciembre hasta el 6 de Enero ambos incluidos.

En consecuencia deben dividirse también por mitad los días previos al 24 de diciembre y posteriores al 6 de Enero, que fueran no lectivos. Todo ello sin perjuicio de lo que acuerden las partes, y en caso de discrepancia a la madre le corresponde la elección en los años impares y al padre en los pares.- Vacaciones estivales. Estas abarcarán los meses de julio y agosto,los cuales se dividirán en los períodos los siguientes: * Primer período: desde el 30 de Junio a las 21 horas hasta el 15 de Julio a las 21 horas. * Segundo período: desde el 15 de Julio a las 21 horas hasta el 31 de Julio a las 21 horas. * Tercer período: desde el 31 de Julio a las 21 horas hasta el 16 de Agosto a las 21 horas. * Cuarto período: desde el 16 de Agosto a las 21 horas hasta el 31 de Agosto a las 21 horas. - La suma de los días a contar desde la finalización del colegio en el mes de junio hasta el inicio del primer periodo (30 de Junio a las 21 horas), y de los días a contar desde el fin del último período (31 Agosto a las 21 horas) hasta el día inmediatamente anterior a inicio de colegio las 21 horas, se dividirá por mitad entre ambos progenitores. - El día de la madre la menor deberá estar con la madre, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20,30 horas. - El día del padre la menor deberá estar con el padre, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20,30 horas. - El día de los cumpleaños de la menor, ésta estará con la madre en los años impares y con el padre en los años pares, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20.30 horas. Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de custodia, correspondiendo la primera semana de custodia, posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores al que le hubiere correspondido estar con la menor, de no haberse interrumpido el régimen de custodia por motivo de las vacaciones. El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de las menores con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor. Evidentemente, lo previsto en cuanto al régimen de visitas se establece sin perjuicio de que las partes puedan acordar su flexibilidad de común acuerdo y en beneficio de la menor. Se trata pues de un régimen en defecto de acuerdo, que no es óbice para que las partes puedan ir adaptándolo en beneficio de la menor, a las circunstancias que vayan sobreviniendo.

Por lo expuesto, lo lógico y sensato es que si un progenitor tiene algún evento familiar y en ese momento la menor se encuentra bajo la guarda del otro progenitor, éste facilite la asistencia a tal evento a la menor, todo ello en beneficio de la menor y en aras de la cordialidad y siendo que en otra ocasión será él mismo el que necesite que la menor asista a un evento familiar suyo y la menor se encontrará bajo la guarda del otro progenitor, por lo que ambos progenitores deberán hacerse el favor mutuamente. 2º)Cada progenitor satisfará los GASTOS ORDINARIOS de la menor Remedios durante el tiempo que conviva con cada uno de ellos, los gastos necesarios de educación, escolarización y formación (libros, menaje escolar, matrícula, clases de apoyo, y excursiones escolares) no cubiertos por el sistema educativo y los de salud (ortodoncia, ortopedia, oculista) no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados la hija menor serán sufragados obligatoriamente por ambos progenitores al 50% por ciento. Los gastos extraordinarios de la hija que sean necesarios, será sufragados previo acuerdo de ambos progenitores al 50%, y si no lo hay se abonará por el progenitor que promueve, organiza o gestiona el gasto,sin ser consensuados y aprobados por el otro progenitor, y sin perjuicio de su posterior reclamación del 50% al otro progenitor. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Sólo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11-03-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen una hija en común, nacida el día NUM000 -013 y las medidas referentes a la misma se establecieron en convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de aquellos dictada en fecha 25 de junio de 2004 , que dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor a partir de septiembre de 2014 (con progresividad inicial), que incluía fines de semana alternos de viernes a la salida de la guardería a domingo a las 20 horas, dos intersemanales sin pernocta y mitad de vacaciones escolares y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 180 euros mensuales.

La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de modificación de medidas estimó la pretensión que había formulado el demandante de que se dispusiera un regimen de custodia compartida sobre la hija, a la que se había opuesto la demandada, que alegó no haberse producido ninguna alteración en las circunstancias existentes y otros factores contrarios como la distancia entre los domicilios y no adecuacion de los horarios del progenitor a los de la hija, por lo que tendría que delegar en terceras personas la atencion de esta, mientras que la progenitora tenia flexibilidad en su horario y se adaptaba a las necesidades de la hija.

En la sentencia se consideró que había existido una alteración de las circunstancias en tanto la hija tenía mas edad y ambos progenitores tenían nuevas situaciones familiares, con relaciones de pareja estables y la progenitora había tenido un nuevo hijo y en atención al resultado de la prueba pericial practicada, habiendo recomendado el perito el regimen de custodia compartida como mas conveniente para la menor. El regimen que se dispuso fue de custodia compartida con alternancia semanal los lunes y una visita intersemanal los miercoles sin pernocta y estancias por mitad en vacaciones.

La apelante sostiene que los factores referidos no suponían una alteración sustancial de las circunstancias que existían cuando los progenitores habían pactado la custodia materna sobre la hija por estimar que era el régimen mas conveniente para esta, no existiendo la alteración que posibilitase el cambio del régimen de custodia.

Sobre esta materia ha de tomarse en consideración la doctrina jurisprudencial que matiza los requisitos que se exigen para que se modifiquen las medidas referentes al régimen de custodia o visitas sobre los hijos menores, según la cual ha de atenderse al interés del menor. Así, en la STS de 25 de abril de 2011 se dice '2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

Según la referida doctrina, basta para que pueda modificarse las medidas respecto a la custodia el que resulte mas conveniente para el menor un régimen distinto del que se hubiese dispuesto, atendiendo unicamente al interés del menor.

En el presente caso, la progenitora hizo hincapié en algunos aspectos como la cercanía del domicilio materno y de los abuelos maternos al colegio de la menor, todos ellos en DIRECCION001 , mientras que el progenitor ha mudado su domicilio de DIRECCION002 a DIRECCION000 , población ésta en la que trabaja desde hace años, donde tampoco reside su familia, asentada en DIRECCION002 , por lo que la menor estará alejada de su familia paterna y materna y desarraigada en dicha población de DIRECCION000 durante las estancias con el padre, lo que no puede considerarse beneficioso para la hija así como que el progenitor debió establecer su residencia en DIRECCION001 , donde la menor va a pasar toda su etapa formativa, teniendo en cuenta que la nueva pareja del padre, oriunda de DIRECCION002 , tampoco trabaja en DIRECCION000 , sino en Castellón. La apelante alega también que el régimen que pactaron en su día funcionaba bien, se llevaba a cabo con flexibilidad y permitía que la hija se relacionase con ambos progenitores adecuadamente, mientras que la custodia compartida obligará a la menor a desplazamientos constantes por carretera en la semana en que este con el progenitor. Alega también que la pericial no valoro mas que la capacidad de los progenitores, pero no el interés de la menor.

Ha de decirse que la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 es de unos diez kilómetros por lo que no se estima que pueda tener una incidencia significativa en cuanto a los tiempos de descanso de la menor entre la jornada de colegio de mañana y tarde, según alegó la madre, ni tampoco en los desplazamientos del hogar al colegio cuando esté con el progenitor. Aun cuando pueda suponer un inconveniente que el progenitor haya fijado su residencia en la población en que trabaja, donde la niña no tiene arraigo, ha de suponerse que esto cambiará con el tiempo y hará amigos. Por otra parte, los perfiles de los progenitores son adecuados para el cuidado de la hija y ambos tienen un nivel de comunicación correcto, según le indicó la progenitora al perito, y son capaces de cooperar y complementarse en la tarea de cuidar a la hija que ya tiene una edad, seis años, en que puede comprender la situación, teniendo en cuenta que mantiene un buen vinculo con ambos progenitores y una buena relación con la pareja del progenitor.

Por ello se estima que los pequeños inconvenientes que para la menor pueden resultar del cambio de lugar de residencia en las estancias con el progenitor no debe ser un elemento que tenga peso bastante para excluir la custodia compartida que el perito consideró era lo mas conveniente para la hija, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial favorable a este régimen de custodia, que no debe considerarse un régimen excepcional sino normal e incluso deseable, como se indica en la STS de 16 de febrero de 2015 entre otras.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelacion, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, atendida la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Noemi contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 en fecha 22 de junio de 2018, dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 218/2016 y mantener lo dispuesto en la misma, sin imposicion de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.