Sentencia CIVIL Nº 173/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 801/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00173/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0017289
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000801 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001379 /2017
Recurrente: Alonso
Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: ALBERTO POUSADA DUARTE
Recurrido: Begoña
Procurador: CONCEPCION PEREZ GARCIA
Abogado: MARTA GIL FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº 173/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veinte de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001379 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000801 /2019, en los que aparece como parte demandante-apelante, Alonso , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO POUSADA
DUARTE, y como parte demandada-apelada, Begoña , representado por el Procurador de los tribunales Sr./
a. CONCEPCION PEREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. MARTA GIL FERNANDEZ, sobre MODIFICACION
DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 29-11-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación Don Alonso , debiendo absolverse a Doña Begoña de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Alonso demandó a su ex cónyuge doña Begoña para que se declarase judicialmente la extinción de su obligación de abonar a la demandada la pensión compensatoria que quedó establecida tras el divorcio de los litigantes (2004) y modificada en dos ocasiones posteriores (2010 y 2015) o, subsidiariamente, se reduzca a 300,00 € al mes con límite temporal de dos años o, en último término, se acuerde un límite temporal de dos años a la prestación establecida en la actualidad. En la última sentencia precedente (la de esta sección de la AP de A Coruña de 8/5/2015) el importe de la pensión compensatoria que el ahora apelante debe abonar mensualmente a la Sra. Begoña se fijó en quinientos euros (500,00 €), actualizables anualmente.

En la demanda se alude a los problemas de salud que padece el obligado y a la limitación de su capacidad económica por causa de los embargos a que están sujetas las dos pensiones de las que proceden sus ingresos mensuales.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la demandada, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de A Coruña, al que había correspondido el conocimiento del asunto, desestimó íntegramente la demanda. En la argumentación de la sentencia los ingresos del obligado no han experimentado alteración desde la última sentencia de modificación de medidas ( Sentencia de la AP de A Coruña, sección Cuarta, de 8/5/2015) y ya existían por entonces tanto las dolencias con las que en la demanda se describe el estado de salud del obligado como los embargos a que hace referencia. Concluye, por lo tanto, que no se ha producido la alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere la demanda.

3. La sentencia del juzgado ha sido apelada por la representación del Sr. Alonso . El recurso argumenta que en el proceso sí ha quedado demostrado que la demandada percibió durante 2017 4285,62 € (357,13 € mensuales) y en 2018 430,27 € mensuales de una prestación no contributiva, con lo que, con los quinientos euros de la pensión compensatoria, sus ingresos disponibles son incluso superiores a los del actor, de modo que ' en la actualidad queda sin justificación alguna la elevada cuantía de la pensión compensatoria y su carácter vitalicio, y por lo tanto, sí se dan los requisitos para acceder a los solicitado por esta parte en el súplico de la demanda, por cuanto sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que puedan justificar una extinción o modificación del importe o de la duración de la pensión compensatoria, de conformidad con el artículo 100 del Código civil '

SEGUNDO.- La superación del desequilibrio por razón de ingresos públicos de la perceptora: cuestión nueva en apelación.

4. Como resulta del resumen que hemos hecho en el fundamento anterior de las pretensiones iniciales del actor y de las del recurso de apelación, el apelante ya no insiste en fundar sus peticiones -la principal y las subsidiarias- en la supuesta alteración de su estado de salud, ni en la existencia de embargos sobre sus retribuciones periódicas, los cuales, por cierto, derivan del incumplimiento anterior de sus obligaciones con respecto a las hijas comunes del matrimonio (la pensión alimenticia ya extinta desde 2015) y con respecto a su excónyuge. El planteamiento del recurso es novedoso porque funda la extinción o/y limitación temporal de la pensión compensatoria en el hecho de que la perceptora ha tenido durante 2017 y 2018 ingresos procedentes de prestaciones públicas de los que no disponía en 2014/2015, concretamente una pensión no contributiva que le reportó un total de 4285,62 € en 2017 y que equivaldrá a 5163,24 € anuales en 2018.

5. El planteamiento del recurso introduce hechos nuevos en el debate, distintos de los que configuraron la pretensión inicial del actor en el marco de un proceso en el que rigen los principios generales dispositivo y de aportación de parte que para otros ámbitos distintos del derecho de familia relaja el artículo 752 de la LEC.

Como recuerda la STS 598/2019, de 7 de noviembre, las especialidades del art. 752 LEC, como establece en su último apartado este precepto, no se aplican en los procesos que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer. Y la pensión compensatoria es una de ellas.

6. Un examen de la cuestión litigiosa desde la base fáctica que propone el recurso de apelación -la de la supuesta superación del desequilibrio que justificó en su día la pensión, por razón de los ingresos propios de que la perceptora dispone por su condición de beneficiaria de prestaciones públicas no contributivas- determinaría una resolución incongruente con los términos del debate, porque en la demanda no se alude siquiera a hechos de esta naturaleza determinantes de la superación del desequilibrio, sino exclusivamente al cambio de circunstancias del obligado, a su estado de salud y a la disminución de su capacidad económica.

7. Constantemente recuerda la jurisprudencia del TS que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( STS de 15 de mayo de 2001, entre otras muchas).

8. En el mismo sentido, dice la STS 557/2012, de 1 de octubre, aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en virtud de la cual el tribunal de apelación se halla con relación al objeto litigioso en la misma posición que el de primera instancia, sin más limitaciones que las que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior', por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas'.



TERCERO.- El pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada. Valoración del tribunal 9. Al margen de lo expuesto, no debe olvidarse que, como recuerda la STS 584/2018, de 17 de octubre, estamos en un procedimiento de modificación de medidas en el que se juzga si han cambiado o no las circunstancias que se tuvieron en cuenta para atribuir a uno de los cónyuges una pensión compensatoria.

10. Dejando a un lado los argumentos relativos al estado de salud del obligado en los que el recurso ya no insiste, los ingresos del Sr. Alonso en la actualidad son los mismos que en 2015 -una pensión del INSS y otra de la mutualidad de la abogacía- con los incrementos que al menos la pensión pública haya experimentado desde entonces por razón de las revalorizaciones anuales. En 2016, la pensión del INSS era 751 € en catorce pagas, y la de la mutualidad de la abogacía de 601 € al mes con lo que, en cómputo anual, el apelante percibe una media de 1.477,16 € netos (no se le practica retención de IRPF). La Sra. Begoña , de 57 años de edad en la fecha de esta sentencia, carece de trabajo, de bienes productivos y de cualquier clase de ingreso aparte el que le proporciona una pensión no contributiva que en 2018 ascendía a 430,27 €. No cuenta con experiencia laboral relevante y su estado de salud es precario como resulta del informe médico aportado con la contestación a la demanda. No tiene sentido, en tales circunstancias sostener que se ha producido desde 2015 una alteración relevante en la fortuna de uno u otro cónyuge que aconsejen la modificación de la pensión ( artículo 100 del Código civil), ello al margen de que, según hemos destacado anteriormente, en la demanda solo se aludía a cambios en la situación personal y patrimonial del obligado que la prueba ha desmentido.

11. En cuanto al establecimiento de un límite temporal a la pensión actualmente fijada como indefinida, la doctrina del Tribunal Supremo, últimamente reseñada en la STS 100/2020, de 12 de febrero, destaca que ' además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

12. No hay dato alguno que de los autos resulte sobre la posibilidad real de que doña Begoña pueda superar en el futuro la situación de desequilibrio que justificó en su día el establecimiento de la pensión; no resultan de la prueba, en otros términos, bases fácticas sobre las que sea posible asentar un juicio prospectivo como el que la jurisprudencia exige. Antes al contrario, si algo cabe conjeturar con criterios de relativa certidumbre es que la perceptora no podrá superar por sus propios medios la difícil situación económica en que el divorcio la situó y en la que se encuentra desde entonces; su estado de salud, su edad actual y la ausencia de capacitación o experiencia profesional acreditadas dificultan -ya en la actualidad y previsiblemente más en el futuro- su acceso a cualquier clase de empleo, incluso a los de baja exigencia en cualificación profesional, con lo que su subsistencia dependerá principalmente de ayudas o prestaciones sociales no contributivas y de la propia pensión compensatoria.



CUARTO.- Costas y depósito.

13. La desestimación del recurso conllevará la imposición a la parte actora de las costas de esta alzada ( artículo 398. 1 de la LEC), sin perjuicio de los efectos del beneficio de justicia gratuita bajo cuyo amparo litiga el apelante.

14. Merced a la exención legal de que disfruta el apelante, no se ha constituido depósito sobre el que debamos pronunciarnos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alonso contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril si esta resolución fuere notificada durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.