Sentencia CIVIL Nº 173/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 815/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0168698
Recurso de Apelación 815/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 871/2017
APELANTE - DEMANDANTE: DIRECCION000 CB
PROCURADOR: D. JAVIER ZABALA FALCÓ
APELADA - DEMANDADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000
PROCURADOR D. OLGA ROMOJARO CASADO
SENTENCIA Nº 173/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
871/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid a instancia de DIRECCION000 CB
apelante - demandante, representada por el Procurador D. JAVIER ZABALA FALCÓ contra COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 apelada - demandada, representado por la Procuradora Dña. OLGA
ROMOJARO CASADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 08/10/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: (I).- Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Zabala en nombre y representación de Dª. LAURA ISABEL GARCÍA CEVAS, quien actúa en beneficio y representación de DIRECCION000 CB frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, debo: 1º.- Absolver a la demandada de todos los pedimentos contenido en aquella; 2º.- Imponer las costas de la demanda principal a la parte actora.

(II).- Que estimando íntegramente la reconvención planteada por la Procuradora Sra. Romojaro, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID frente a DIRECCION000 CB, debo: 1º.- Declarar que la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid no está gravada con una servidumbre consistente en una chimenea de salida y evacuación de humos a favor de la actora reconvenida: 2º.- Condenar a la reconvenida a desmontar a su costalas dos chimeneas ancladas a la fachada de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid; 3º.- Imponer las costas de la reconvención a la reconvenida.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación votación y fallo el día 20 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre Sentencia que desestimó su demanda declarativa de servidumbre adquirida por prescripción de 20 años, chimeneas para salida de humo desde su local, con solicitud subsidiaria de condena de la comunidad de propietarios demandada a permitir las obras requeridas por el Ayuntamiento por abuso de derecho de la demandada, Sentencia que también se recurre por la estimación de la reconvención, acción negatoria de servidumbre ejercitada por la comunidad de propietarios.



SEGUNDO.- La recurrente reitera la falta de legitimación activa de la comunidad demandada por no haber sido autorizado el presidente en junta para ejercitar la pretensión negatoria de servidumbre.

La respuesta a lo planteado precisa concretar que la demandante principal no forma parte de la comunidad de propietarios demandada, habiendo incidido con su actuación para instalación de chimenea en su negocio en fachada de la comunidad demandada, actuación frente a la que el presidente de la comunidad ejercitó acción, como se afirma en la resolución recurrida, con el consentimiento y autorización de la junta de la comunidad de propietarios, valoración y conclusión plenamente compartida en la presente alzada, por hacer referencia al contenido de las juntas celebradas desde 2013 a 2018 en las que la comunidad pone de manifiesto su disconformidad y discrepancia con la actuación de la demandante relativa a la salida de humos controvertida, presupuesto fáctico que nada tiene que ver con los supuestos en que la LPH exige expresamente acuerdo previo de la junta para actuación por el presidente en representación de la comunidad frente a copropietario, artículos 7 y 21 LPH, y que permiten integrar la actuación del presidente de la comunidad en el contenido del art. 13.3 LPH por actuar en interés y beneficio de la comunidad, por las discrepancias evidenciadas en las actas de juntas de la comunidad con la actuación realizada por la demandante principal en elemento común de la demandada de la que no forma parte la recurrente.



TERCERO.- La recurrente discrepa de la Sentencia recurrida por afirmar la preexistencia de las chimeneas desde 1988, con cita de prueba testifical y pericial.

La Sentencia recurrida valora la prueba practicada y concluye afirmando la inexistencia de prueba que justifique la existencia de servidumbre continua y aparente desde la fecha citada por la recurrente, con referencia al informe pericial aportado que pone de manifiesto la ubicación de la chimenea, en el lugar en que ahora se encuentra, entre los años 2010 y 2013, conclusión probatoria plenamente compartida en la presente alzada, afirmación corroborada por la propia comunicación enviada por la demandante a la comunidad de propietarios demandada en 2012, en la que hace referencia a las actuaciones realizadas recientemente en la fachada para dar cumplimiento a las exigencias administrativas, actuaciones que se afirman provisionales con garantía de devolver la fachada a su estado anterior.

Las razones expresadas no permiten considerar probada la efectiva existencia de la servidumbre alegada durante veinte años, ausencia de prueba que pesa sobre la demandante principal recurrente, art. 217 LEC, sin que pueda ser asumida la afirmación de ubicación de la chimenea desde la licencia de 1988, en la que ninguna referencia ni mención se hace a la existencia de chimenea para salida de humos, sin que la prueba testifical citada pueda desvirtuar las conclusiones probatorias fundadas en prueba pericial que desde un punto de vista técnico analiza y valora el momento de ubicación de salida de humos cuestionada.



CUARTO.- La recurrente reitera la actuación de la demandada principal con abuso de derecho por no permitir la utilización de fachada, con discrepancia de las razones expresadas en la resolución recurrida para desestimar lo afirmado por no existir, se afirma, daños en la estructura del inmueble por los anclajes de las chimeneas y no ser posible soluciones alternativas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al analizar el posible abuso de derecho, en conflictos en los que intervienen comunidades de propietarios, parte de presupuesto fáctico subjetivo que identifica la controversia entre comunidad y copropietario, Sentencia de 15 de septiembre de 2015 que establece '.... Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que en materia de propiedad horizontal el abuso de derecho consiste en la utilización de la norma por la comunidad, con mala fe civil, en perjuicio del propietario, sin que pueda constatarse el beneficio de la comunidad y, sin embargo afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes ( sentencia de 17 de junio de 2015, rec.1332/2013 , y las que ella cita).....' y Sentencia de 17 de junio de 2015 que establece '.....en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma......'.

La respuesta a lo planteado parte de no estar en presencia de conflicto de intereses entre comunidad y copropietario de la misma, conflicto entre comunidad y tercero por la utilización de fachada de la demandante en reconvención, utilización sin justificación legal que lo permita, por no haber sido estimada la acción declarativa de servidumbre y que por ello es incompatible con la previsión del art. 348 LEC, existiendo razones técnicas expresadas por perito que, además, evidencian premisas fácticas que en ningún caso permiten estar ante abuso de derecho por causar lo realizado daños a la recurrida y ser posibles soluciones alternativas.

Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, art. 398 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 CB contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid de fecha 8 de octubre de 2019 en autos 871/2017, resolución que se confirma íntegramente con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, sin concurre alguno de los supuestos previstos en los arts. 469 y 477 de la LEC, en el plazo de cuarenta días desde su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección,abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0815-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe