Sentencia CIVIL Nº 173/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 313/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00173/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36055 41 1 2018 0000091
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000024 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Santiaga
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 173/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a quince de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 24/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓNN.2 de TUI, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 313/2019, en los que aparece como parte apelante,
BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANTONIO FANDIÑO
CARNERO, asistido por la Abogada Dña. BEATRIZ CALLE CANO, y como parte apelada, Dña. Santiaga , siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tui, se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Xosé Carlos Castiñeira González, actuando en nombre y representación de DOÑA Santiaga que actúa como curadora de Doña Santiaga , contra la entidad BANCO POPULARESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia: 1º) Declaro anulada: Orden de compra de participaciones preferentes de fecha27/03/2009 y todos los actos o transformaciones posteriores derivadas de esta contratación. 2º) Condeno a BANCO POPULAR a reintegrar a la actora, en calidad de curadora de Doña Santiaga , la cantidad de20.000 euros, más los intereses legales calculados sobre el capital nominal invertido, devengados a partir de la fecha de ejecución de la orden cuya nulidad se declara hasta la sentencia que se dicte.3º) Por su parte la actora deberá devolver los rendimientos percibidos o dividendos, con los intereses legales, así comolos títulos de que fuera titular o lo obtenido con su venta, con los intereses legales.

El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos del art.576 LEC. Todo ello con expresa imposición de costa a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los cuatro primeros fundamentos de la sentencia apelada, pero no el resto en lo que se oponen a los siguientes.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda con el doble pronunciamiento de declarar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes y de condenar al Banco demandado al reintegro de las cantidades que determina, compensado con la devolución de rendimientos y dividendos.

Según la documentación aportada, el 27 de noviembre de 2009 se suscriben 20 títulos de participaciones preferentes por importe de 20.000 euros, que el 4 de abril de 2012 se canjean por bonos por igual importe, y posteriormente el 27 de enero de 2014 se convierten en 4.563 acciones del Banco Popular con un valor en ese momento de 22.344,93 euros.

La demanda de nulidad se presenta el 23 de enero de 2018 y su estimación es recurrida por el Banco demandado.



SEGUNDO.- La parte apelante reitera en el recurso sus motivos de oposición a la demanda, alegando en primer lugar la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, por error en la determinación del dies a quo.

La Juez a quo sigue la doctrina jurisprudencial que reproduce con la S.T.S. de 9 de mayo de 2018 que refiere el inicio del cómputo del plazo al día en el que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del error, y de acuerdo con ella fija como dies a quo el de la fecha de conversión de los bonos en acciones, es decir, el 27 de enero de 2014, escasos días antes del transcurso de los cuatro años.

Con el mismo criterio se rechaza el motivo de recurso que pretende retrotraer el dies a quo a la fecha del canje de las participaciones en bonos, porque entre uno y otro producto no existe diferencia apreciable para el cliente, quien continua sometido al mismo defecto de información que fundamenta su vicio en el consentimiento y en todo caso sigue disfrutando de unos similares rendimientos que le permiten presumir que es un producto complejo pero de igual naturaleza.

No sucede lo mismo con las acciones que adquieren por conversión de aquellos bonos el 27 de enero de 2014, fecha a partir de la que es obligado ejercitar en plazo la acción de nulidad en relación al primer producto bancario contratado.



TERCERO.- Alega a continuación el recurso la ausencia de pérdida, por inexistencia de perjuicio imputable al apelante.

Como ya se expuso antes la inversión de 20.000 euros en participaciones primero y en bonos después, se convirtieron en 4.563 acciones por un valor de 22.344 euros, y sobre esta base mantiene el recurso que el demandante ya percibió una cantidad superior a la invertida que pretende recuperar.

Desde el 27 de enero de 2014 la demandante es titular de aquellas acciones y puede disponer de ellas en la Bolsa, como mercado oficial y público y de acuerdo con su cotización, igualmente pública. La liquidez de estas acciones se somete a las oscilaciones de alza y a la baja que determinan su cotización, pero manteniendo siempre su posible disposición. En esto radica principalmente su diferencia con un producto de naturaleza compleja como son las participaciones preferentes que sólo se negociaban en el mercado interno del Banco.

Por el contrario la demandante era titular desde enero de 2014 de aquellas acciones valoradas entonces en 22.344 euros, superior a los 20.000 euros invertidos. Es un valor que también habría de tenerse en cuenta en la restitución y sin embargo es omitido por la sentencia de primera instancia cuando resuelve sobre las recíprocas restituciones. Aquel valor inicial de 2014 ha disminuido progresivamente hasta la presentación de la demanda en el año 2018, cuando llegaron a valor cero con la crisis del Banco Popular. Pero esta pérdida posterior de valor no tiene relación con la responsabilidad ahora enjuiciada, sino de la más reciente evolución de esas acciones en el mercado bursátil en función de la gestión del propio Banco Popular. Lo cual puede dar lugar a otro tipo de responsabilidad diferente a la presente.

En conclusión no existe el perjuicio que declara la sentencia en aplicación del art. 1303 CC que obliga a la restitución recíproca entre las partes. Pero en esta restitución han de tenerse en cuenta no solo los rendimientos de las participaciones sino también el valor de las acciones convertidas el 27 de enero de 2014, fecha desde la que han estado a disposición de su titular.

Entre unas y otras superan el valor de la inversión a restituir por el Banco demandado, por lo que no prospera la condena.



CUARTO.- No se hace imposición expresa de costas en ninguna de las instancias.

Las del recurso por su estimación conforme al art. 398 LEC.

Y las de primera instancia porque la estimación de la demanda es parcial al confirmarse la nulidad de la orden de compra inicial. ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación del BANCO DE SANTANDER y confirmamos la sentencia apelada en cuanto a la declaración de nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes y su posterior canje en bonos, pero la revocamos en el resto con desestimación de la condena de reintegro de cantidades entre las partes, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.