Sentencia CIVIL Nº 173/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 221/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: ML

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000221/2019

NIG: 3802342120160008389

Resolución:Sentencia 000173/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000952/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Geronimo; Abogado: Maria Sonsoles De Guillermo De San Segundo; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal

Apelado: Jorge Fernando Franchy Gomez 2202 S.L.U.; Abogado: Maria Sonsoles De Guillermo De San Segundo; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal

Apelante: Angelica; Abogado: Carmen Rita Rodriguez Hernandez; Procurador: Sandra Reyes Gonzalez

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado (Ponente)

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª. Mónica García de Yzaguirre

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.

Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 952/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de La Laguna, promovidos por Dª. Angelica, representada por la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, y asistido por el Letrado D. Antonio Santana Pérez y posteriormente por la Letrada Dª. Carmen Rita Rodríguez Hernández, contra D. Geronimo y contra la entidad Jorge Fernando Franchy Gómez 2202, S. L.U, representados por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, y asistido por la Letrada Dª. María Sonsoles de Guillermo de San Segundo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª.. Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el once de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que desestimando la demanda promovida por Dña. Angelica, representada por la Procuradora Dña. Sandra Reyes González, contra la entidad JORGE FERNANDO FRANCHY GÓMEZ 2202, S. L. U., y D. Geronimo, representados por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal; y estimando la reconvención promovida por la entidad demandada contra la actora:

1) Debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda inicial de estas actuaciones.

2) Declaro la resolución del contrato privado de permuta celebrado entre las partes con fecha 26 de septiembre de 2003, por imposibilidad sobrevenida de que la entidad JORGE FERNANDO FRANCHY GÓMEZ 2202, SLU, pueda dar cumplimiento al objeto del referido contrato por incumplimiento previo de la parte actora, declarando la obligación de las partes de restituirse lo que hubiesen dado en razón del referido contrato, por lo que la entidad mercantil ha de restituir a la Sra. Angelica la posesión del solar cedido, debiendo satisfacer ésta el importe o coste de las obras ejecutadas sobre el solar hasta la fecha de paralización de las mismas, cuyo importe asciende a 145.267'72 euros, según es determinado por el informe pericial de D. Roque.

3) Condeno a las partes a estar y pasar por tales declaraciones, y a Dña. Angelica al pago a la mercantil de la expresa cantidad, incrementada en el importe de los intereses legales desde la presentación de la reconvención y los moratorios desde sentencia, con derecho a retener la mercantil el solar cedido y poseído hasta que la demandada reconvencional no satisfaga el importe en que se ha cifrado el coste de las obras ejecutadas en el solar hasta la fecha de paralización de las mismas.

4) Declaro igualmente la resolución del contrato privado de permuta, por imposibilidad sobrevenida de que la mercantil JORGE FERNANDO FRANCHY GÓMEZ 2202, SLU, pueda dar cumplimiento al objeto del referido contrato por causa de proceder la Sra. Angelica con su incumplimiento previo, así como que dicho proceder ha causado daños y perjuicios a la demandante reconvencional que han de ser resarcidos por aplicación del artículo 1.101 CC, que se concretan en 32.898'12 euros, en que se cifra el beneficio esperado por la venta del inmueble una vez terminado y deducido el importe de la parte correspondiente a la permuta, todo ello calculado a finales de 2005 o principios de 2006, fecha prevista de terminación de las obras de edificación, condenando a la demandada reconvencional al pago a la mercantil demandante reconvencional de dicha cantidad, incrementada en el importe de los intereses legales desde la reconvención y los moratorios desde sentencia.

5) Todo ello con imposición de las costas causadas en la tramitación de la demanda a la parte demandante, y con imposición de las costas causadas por la sustanciación de la reconvención a la demandante-demandada reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición al recurso de apelación el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal en nombre y representación de D. Geronimo y de la entidad Jorge Fernando Franchy Gómez 2202, S.L, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, bajo la dirección del Letrado D. Carmen Rita Rodríguez Hernández, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Sonsoles de Guillermo de San Segundo ; señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de mayo del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada- Presidenta de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone demanda pidiendo que se declare la resolución del contrato de permuta celebrado con la entidad demandada el 26 de septiembre de 2003, quedando las obras ejecutadas en la parcela en beneficio de la propiedad sin que deba indemnizar por ellas. Que se declare la validez de la cláusula penal y, en su virtud, se condene a la entidad demandada al pago de la cantidad que determina. Que se declare la responsabilidad solidaria del fiador. En su caso, se proceda a la compensación judicial de las cantidades que refiere.

Opuesta la entidad demandada, al tiempo que solicita la desestimación de la demanda, formula reconvención pidiendo que se declare la resolución del citado contrato de permuta por imposibilidad sobrevenida, con obligación de las partes de restituirse lo obtenido por ese contrato, con entrega del solar a su propietaria y la obligación de ésta de abonar a la reconviniente la cantidad de 145.267,72 euros, importe de las obras ejecutadas en el solar. También solicita que, como consecuencia de la resolución contractual, se condene a la actora reconvenida a abonarle la cantidad de 32.898,12 euros en concepto de daños y perjuicios. Que, de estimarse de aplicación la cláusula penal pactada, se compense en la cantidad a cuya condena se pide a la contraria. Que, en su caso, se declare la resolución contractual por aplicación de lo dispuesto en la cláusula decimocuarta del contrato, quedando las obras en poder de la actora sin que tenga de indemnizar a la entidad por ello.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda principal, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Estimó la reconvención declarando resuelto el contrato de permuta por imposibilidad sobrevenida, con obligación de las partes de restituirse lo que hubieran obtenido en razón del contrato, debiendo la mercantil entregar a la actora el referido solar y la actora, 145.267,72 euros como importe de las obras ejecutadas, con retención del solar hasta que se satisfaga el referido importe. Condena a la actora a que indemnice a la entidad demandada reconviniente en la cantidad de 32.898,12 euros en concepto de daños y perjuicios con los intereses que dispone. Imponiendo las costas a la entidad actora reconvenida.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la actora reconvenida, alegando:

1) No existe incumplimiento de la actora transmitente que faculte a la contraria para interesar la resolución del contrato por la causa que alega. El otorgamiento de la escritura pública no es en sentido propio una obligación derivada del contrato de permuta, de modo que su incumplimiento no puede dar lugar al ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1.124 del Código Civil.

2) Del contrato de permuta surge para la cesionaria la obligación de realizar la obra, generando responsabilidad contractual el incumplimiento de esa obligación. No concurre imposibilidad de realizar la prestación comprometida, sino un flagrante incumplimiento de la entidad demandada. La imposibilidad de obtener financiación por la cesionaria, la crisis económica o la denegación de concesión de préstamos bancarios, no suponen una imposibilidad sobrevenida que impida el incumplimiento del contrato. Inaplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

3) El riesgo de la actividad mercantil solo resulta imputable a la entidad demandada. La desaparición, en su caso, de la base del negocio debe jugar para ambas partes y no solo para la cesionaria.

4) La petición por la actora de resolución del contrato es una prestación legítima que implica que la construcción realizada por la cesionaria quede por completo en suelo ajeno.

5) Improcedencia de la indemnización concedida a la demandada reconviniente.

6) Nacimiento de la cláusula penal inserta en el contrato a favor de la recurrente.

7)Improcedencia de la condena en costas por estimarse parcialmente la demanda.

A dicho recurso se opone la parte contraria pidiendo la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida, con las matizaciones que constan en el suplico del escrito.

SEGUNDO.- Vistas las posiciones de las partes, plasmadas en las respectivas demandas, en el recurso y en la oposición al mismo, se hace necesario examinar el suplico de cada escrito para determinar lo pedido.

Las actuaciones se inician con la demanda que la propietaria del solar objeto de la permuta interpone contra el cesionario y constructor de la edificación, sin terminar, efectuada en dicho solar. Las particularidades de la permuta celebrada entre las partes el 26 de septiembre de 2003 radican en que, al contrario de lo que suele ser usual en este tipo de negocios, se celebró en documento privado del que resulta que la actora, propietaria del solar que describe, lo entrega a la entidad demandada, viniendo ésta obligada a transmitirle un salón comercial en la planta baja con una superficie útil de 139 m² y un cuarto lavadero situado en la azotea. En la cláusula quinta se dispone que ni sobre el local ni el cuarto lavadero podrá el cesionario establecer ningún tipo de carga o gravamen.

Como consecuencia de lo expuesto, en la cláusula séptima se dispone que, a la obtención del visado del proyecto de construcción y a la terminación de la estructura del primer nivel, se otorgará escritura pública de permuta, en cuyo momento se otorgará también escritura de obra nueva y de división horizontal, y la de transmisión de la propiedad de la planta baja. Debido al conflicto que surge entre las partes en relación a las dimensiones del local, la propietaria se niega a otorgar las citadas escrituras, dando lugar a que la constructora interpusiera demanda, autos de juicio ordinario 983/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º Cinco de La Laguna, en los que se dictó sentencia estimando dicha demanda, declarando que el contrato de permuta debe ser cumplido otorgando la propietaria demandada a favor de la actora la escritura pública de transmisión del solar, recibiendo en permuta el referido local y la plaza de garaje. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado y, posteriormente, recurso de casación, que también se desestimó por sentencia de 13 de junio de 2011, confirmándose la sentencia dictada en la primera instancia e imponiéndose a la propietaria el cumplimiento del contrato de permuta.

La fecha de 13 de junio de 2011 marca un punto de inflexión en la controversia existente entre las partes, pues las distintas resoluciones judiciales le otorgan a la mercantil lo que ha solicitado, es decir, la condena a la propietaria a que cumpla el contrato. Sin embargo, una vez firme esa sentencia, dicha entidad, hoy demandada y reconviniente, no solicita la ejecución de ese pronunciamiento, si bien pide la ejecución de las costas causadas en esos procedimientos. Nada obliga a dicha parte a ejecutar lo concedido y que existe controversia doctrinal sobre la posibilidad de que el obligado al cumplimiento inste la ejecución de la sentencia, pero lo cierto es que la constructora nada insta en cuanto a la elevación a público del contrato de permuta, resultando acreditado, incluso, que la propietaria la requiere para ese cumplimiento mediante requerimientos extrajudiciales en las fechas que se señalan de 2014 y 2016, sin que los contestara.

Así las cosas, el 20 de diciembre de 2016, se interpone por la propietaria del solar la demanda que inicia estas actuaciones en la que solicita que se declare la resolución del contrato, alegando como causa el incumplimiento del demandado constituido por el retraso injustificado en la entrega de la contraprestación de la permuta del solar, por la paralización de las obras y la no continuación de las mismas. Estima que ha cumplido con las obligaciones contractuales asumidas al haber cedido el solar, de acuerdo con lo establecido en el art. 1.124 Código Civil, señalando que la constructora no ha realizado ninguna actividad después del mes de junio de 2005 encaminada al cumplimiento del contrato y, ni siquiera, después del mes de junio de 2011, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo. Alega que el incumplimiento es solo imputable a la demandada sin que la dificultades económicas de la entidad constituyan causa que justifique el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas.

La demandada se opone a la petición de resolución contractual por la causa alegada, al tiempo que, reconviniendo, solicita la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida por causa del proceder de la parte contraria, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.124 Código Civil.

TERCERO.- Solicitada por ambas partes en sus respectivas demandas la resolución del contrato de permuta, habrá de convenirse en la imposibilidad del mantenimiento de dicho contrato, por lo que debe entenderse que la resolución del mismo no es una cuestión controvertida, visto que ambas partes así lo solicitan, centrándose la cuestión litigiosa en determinar cúal es la causa de esa resolución y las consecuencias que de ella se derivan.

Partiendo de la unánime doctrina jurisprudencial que determina que la regla del cumplimiento simultáneo en contratos con obligaciones sinalagmáticas determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido lo que correlativamente le corresponde y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumple la prestación recíproca a su cargo, debemos estimar que ninguna de las partes tiene toda la razón en la concurrencia de la causa de la resolución contractual que ambos solicitan, pues, por un lado, la propietaria alega el incumplimiento del demandado referido a la suspensión de la obra y el incumplimiento del plazo de entrega, mientras que el constructor alega que la causa reside en la imposibilidad de cumplir el contrato por no haber otorgado la propietaria las escrituras a que venía obligada.

Concurriendo en el presente caso ambos incumplimientos, pues ni la propietaria ha otorgado la escritura ni el constructor ha terminado la obra, más que el incumplimiento de una de las partes, lo que ha habido es una concurrencia de incumplimientos. En efecto, partiendo de que la permuta se celebra en documento privado y que una de las obligaciones de la propiedad, no la esencial, es la de que, llegado el término establecido en el contrato, se obliga a otorgar la escritura pública de permuta en unidad de acto con la de obra nueva y división horizontal, como paso previo para poder otorgar la escritura de entrega de los inmuebles pactados en la permuta; y que, llegada la fecha, surgiendo controversia entre las partes en orden a la cabida del local a transmitir, se hace necesario la interposición de la demanda en la que la mercantil, optando por el cumplimiento del contrato, pide que se condene a la propietaria a otorgar dicha escritura, resultando necesarios seis años para dirimir la controversia que se zanja con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, debemos estimar que el incumplimiento de la propietaria quedó fijado en el mes de junio de 2011, fecha en la que se dicta la sentencia del Tribunal Supremo que pone fin a la controversia con la condena a otorgar la escritura pública de permuta y la imposición en las costas de las dos instancias y de la casación a la propietaria. Por tanto, debemos estimar que para la mercantil la controversia quedó resuelta cuando obtiene la sentencia condenado a la propietaria al cumplimiento del contrato.

Por la misma razón, no pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones de la propietaria referidas a que la paralización de la obra desde 2005 constituye un incumplimiento del constructor, pues la causa de esa paralización fue su propia voluntad, pues no solo pidió y se le concedió esa paralización, sino que tuvo su causa en la negativa a elevar a público el contrato de permuta, si bien, debe convenirse en que lo expuesto solo puede ser considerado como antecedente de la situación creada a partir del año 2011, pero no como causa de resolución contractual, pues la causa que determina el incumplimiento que pueda dar lugar a la resolución contractual debe ser la que se produce después del mes de junio de 2011, fecha de la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo, naturalmente, sin olvidar la incidencia que la controversia judicial puede haber tenido en la situación contractual actual, pero sin que de ninguna manera se constituya en causa de resolución del contrato.

Una vez obtenida la sentencia del Tribunal Supremo referida, la constructora no insta la ejecución de la sentencia en su totalidad, ejecutando las costas impuestas, pero no el pronunciamiento referido al otorgamiento de la escritura de permuta, y así, deja transcurrir casi seis años hasta que en el mes de marzo de 2017, con ocasión de contestar la demanda interpuesta de contrario, formula reconvención solicitando que se declare resuelto el contrato por imposibilidad sobrevenida originada por el incumplimiento previo de la propietaria. Debe convenirse que la imposibilidad de continuar la obra como causa de resolución contractual imputable a la propietaria pudo haberse alegado en una demanda que dicha parte hubiera interpuesto en el año 2011, que podría haber prosperado, teniendo en cuenta que el transcurso de los seis años que mediaron entre la interposición de la demanda en el año 2005 y el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo en 2011, pudieron suponer un cambio importante de circunstancias que hicieran extremadamente gravosa la continuación del contrato, pero habrá que convenir que su inactividad desde 2011, hace imposible a esta fecha determinar el grado de intervención de cada una de las partes en la imposibilidad de continuar la obra, cuando es evidente que la paralización de la obra desde 2011 solo obedece a la voluntad de la constructora que no muestra interés alguno en ejecutar la sentencia que le removía el obstáculo para continuar con la ejecución, pues ni siquiera contesta a los requerimientos formulados por la propietaria en 2014 y 2016, debiendo entenderse que la ejecución de esa sentencia ya no le convenía. Por lo tanto, acreditado que la constructora estaba en disposición de continuar la obra desde el año 2011,mal se compadece esa situación con la causa de resolución propuesta, la imposibilidad sobrevenida del negocio, pues no solo no ha ejecutado la sentencia que le concedía lo pedido, el otorgamiento de la escritura de permuta, sino que aprovecha la interposición de la demanda de la propietaria para, por vía reconvencional, pretender la resolución del contrato por causa sobrevenida, cuando desde 2011 hasta 2017, esa causa solo puede atribuirse a su exclusiva voluntad, pues no realizó acto alguno encaminado a remover el obstáculo que le impedía continuar con la ejecución del contrato. En consecuencia, la causa alegada por la constructora en la demanda reconvencional no puede ser estimada como causa de resolución del contrato.

La doctrina jurisprudencial sostiene que, cuando existe un previo incumplimiento de una de las partes, como aquí ocurre, el que también ha incumplido está legitimado para pedir la resolución contractual, pues nadie está obligado a mantener indefinidamente la vinculación contractual, de manera que debemos estimar que la propietaria está legitimada para pedir la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del constructor, pues que no se hayaotorgado la escritura pública de permuta después de la sentencia del Tribunal Supremo de 2011, debe ser atribuible al apelante, que ha instado la ejecución de la sentencia en la parte que le ha convenido, en la que no se encuentra el otorgamiento de la referida escritura pública. Por ello, debemos estimar que la causa de resolución es la paralización de la ejecución de la obraa contar, no desde el año 2005 en que efectivamente se paraliza por causa atribuible a la propiedad, sino desde 2011, fecha a partir de la cual la mercantil se encontraba en disposición de reanudar las obras. En consecuencia, debe estimarse el motivo de impugnación del recurso formulado por la propietaria en el sentido de que procede declarar la resolución del contrato por el incumplimiento de la entidad demandada de la obligación de entrega de la obra y paralización de la misma a partir del mes de junio de 2011.

CUARTO.- Determinada la causa de la resolución contractual, deben fijarse los efectos de dicha resolución. Según la documental aportada a las actuaciones, la propietaria dirigió a la mercantil un requerimiento con fecha de 19 de febrero de 2014 en el que, después de exponer los hechos, le requería para que reconociéndolos, hiciera entrega de la contraprestación de la permuta del terreno. Posteriormente, el 1 de marzo de 2016, volvió a requerirla en los mismos términos, si bien añadió que 'la pasividad demostrada por la mercantil en el cumplimiento del contrato, sin justa causa para ello, supone el claro incumplimiento de los términos del contrato y de las sentencias dictadas, conforme a la cláusula décimo cuarta del meritado contrato'.

Señala la actora recurrente en su demanda que, si bien debieran aplicarse los efectos previstos para la accesión en los artículos 453 y 454 del Código Civil, teniendo derecho el dueño del terreno de buena fe a hacer suya la obra, previa indemnización, sin embargo señala que, a la vista del tiempo transcurrido desde la paralización de la obra y el estado de la misma, de la caducidad de la licencia de obra y de que el proyecto no se ajusta a la normativa urbanística de aplicación, convirtiéndolo en inviable de acuerdo con la vigente normativa urbanística, la referida edificación constituye una daño patrimonial para el propietario. Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula décimo cuarta del contrato, que determina que serán causa de resolución del contrato la paralización injustificada de la obra, la imposibilidad sobrevenida de la constructora para dar cumplimiento al contrato, (..), pide que se aplique la previsión contractual establecida en dicha cláusula que determina que, dándose por resuelto el contrato, las obras ejecutadas queden en beneficio de la propiedad sin que tenga que indemnizar por ellas a la constructora en razón a los daños y perjuicios ocasionados. Alegación que debe ser acogida, visto que es la solución jurisprudencial aplicable para los casos como el presente en el que procede la resolución del contrato de permuta por causa imputable al cesionario, de manera que el efecto de la resolución contractual es que la obra queda en beneficio de la propiedad sin que deba abonar ninguna cantidad por el precio de la misma, tal y como expresamente previeron las partes en la cláusula décimo cuarta del contrato de permuta.

QUINTO.- Alega la propietaria recurrente que en la disposición cuarta del contrato se pactó una cláusula penal prevista para el retraso en la finalización de la obra, estimando de aplicación la referida cláusula, señala que el plazo debe contarse desde el 13 de junio de 2011, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo. La sentencia dictada en la instancia, al desestimar la demanda principal, no entró a resolver sobre dicha cuestión, de manera que la actora en su recurso insiste en que se declare la validez de dicha cláusula en los términos pactados.

La petición de la aplicación de la referida cláusula penal debe ser desestimada, teniendo en cuenta la naturaleza de la cláusula penal, pues suponiendo el carácter punitivo de dicha cláusula un incumplimiento anormal de la obligación, debe ser interpretada con carácter restrictivo resultando solamente aplicables al caso que contempla, pues establece un modo de cálculo de la indemnización para el caso de incumplimiento del contrato, pero no para cualquier incumplimiento sino para el expresamente previsto, generalmente un incumplimiento defectuoso o parcial, sin que pueda aplicarse a otro supuesto distinto.

En ese sentido, en el contrato de permuta las partes pactan expresamente un plazo de terminación de la obra a contar desde la fecha que determinan y, como consecuencia de ello y dentro de la misma cláusula, se pacta una sanción para el caso de que el obligado no cumpla el plazo previsto, estableciéndose en ese caso que, si transcurrido el plazo de 24 meses no se entregaba la obra, la sanción será de cien euros por cada día de retraso. Solicitada por la actora la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada del plazo de entrega de la obra por paralización de la misma y estimada dicha petición en esta alzada, la consecuencia de ello es la resolución del contrato con los efectos previsto en la cláusula décimo cuarta respecto del estado posesorio, esto es, atribución de lo construido a la actora, sin obligación de indemnizar por dicha obra a la contraria, como un pacto que, aun contradiciendo la solución legal del estado posesorio para los casos de accesión concurriendo buena fe, es lo querido y previsto por las partes y a él han de atenerse, de modo que, si se ha producido un incumplimiento total de la obligación, con imposibilidad por culpa del contratista de ejecutar la obra, constituyendo una de las causas de resolución contractual prevista en el contrato y pudiendo ocurrir, como aquí sucede, que la obra ejecutada constituya un perjuicio patrimonial para el propietario, por establecerlo expresamente la cláusula décimo cuarta del contrato, la consecuencia contractual es que la obra pase a poder del dueño sin abonar indemnización alguna. Y esa y solo esa es la consecuencia del incumplimiento contractual en el que se fundamenta la resolución, debiendo señalarse que, en virtud de la naturaleza de la cláusula penal solo puede ser aplicada en los casos previsto en ella, que no es el que concurre aquí, pues la resolución del contrato implica el incumplimiento esencial del mismo y la imposibilidad de cumplimiento posterior, mientras que la cláusula penal referida está prevista para un incumplimiento específico, esto es, el retraso en la entrega de la cosa, requiriendo su aplicación, no solo que se haya producido el retraso en la entrega de la obra sino que la obra estuviera ya entregada, como manera del cálculo de la indemnización prevista, situación que es imposible que tenga lugar en este supuesto, precisamente porque el contrato ha quedado resuelto como consecuencia de la paralización de la obra.

Por lo tanto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, dejándola sin efecto respecto a la resolución del contrato acordada, que lo sea por causa de imposibilidad sobrevenida como consecuencia de los incumplimientos de la propiedad, así como la condena al pago del importe de las obras y la indemnización a que fue condenada la propiedad.

SEXTO.- En el contrato de permuta celebrado entre las partes se pactó en la cláusula décimo sexta que 'En garantía del total y exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la sociedad JFFG2202 SL se constituye Don Geronimo (..) quien, previa renuncia al beneficio de división que le concede el art. 1.837 del Código Civil, se constituye en fiador solidario e indefinido de la mercantil (.)'. Con fundamento en dicha cláusula, la actora pide que se declare la responsabilidad solidaria del fiador de todas las obligaciones y penalidades a que es condenada la mercantil. A la vista del pronunciamiento de esta sentencia respecto del deudor principal, y visto que la obligación impuesta al mismo como consecuencia de la causa de resolución estimada, consistente en la devolución del solar a la propiedad con las construcciones existentes en ella, se estima que, por tratarse de una obligación personal, dicha obligación solo puede ser cumplida por la mercantil demandada, procediendo la desestimación de la demanda frente al fiador.

SÉPTIMO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 y 398 LEC, pronunciamiento que se extiende a la demanda formulada frente al fiador del contrato, como consecuencia de la situación producida que ha dado lugar a estas actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dona Angelica.

2.- Se revoca la sentencia dictada en la primera instancia, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda formulada por la representación procesal de Dona Angelica frente a la entidad mercantil Jorge Fernando Franchy Gómez 2202 SL, declarando la resolución del contrato de permuta celebrado con la entidad mercantil demandada el 26 de septiembre de 2003, condenando a la entidad demandada a que entregue a la actora el solar objeto de la permuta, quedando las obras construidas en dicho solar en beneficio de la propiedad, sin que haya de indemnizar a la demandada por las mismas.

3.- Se desestima la petición formulada por la representación de Doña Angelica respecto de la aplicación de la cláusula penal prevista en la cláusula contractual cuarta, absolviendo a la entidad demandada de dicho pedimentos.

4.- Se desestima la demanda formulada por la representación de Doña Angelica frente a Don Geronimo como fiador solidario del contrato, a quien se absuelve de lo pedido frente al mismo.

5.- Se desestima la demanda reconvencional formulada por la representación de la entidad mercantil Jorge Fernando Franchy Gómez 2202 SLU, absolviendo a la demandada y actora principal de los pedimentos formulados en ella en su contra.

6.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia ni en las de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-