Sentencia CIVIL Nº 173/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 757/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0167180

Recurso de Apelación 757/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario nº 981/2018

APELANTE/APELADA:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ASSYCE FOTOVOLTAICA, S.L.

PROCURADORA DOÑA BELÉN JIMÉNEZ TORRECILLAS

APELADA/APELANTE: FOTONES DE CASTUERA S.L.

PROCURADORA DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a cuatro de abril del dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 981/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en los que aparece como parte apelante/apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ASSYCE FOTOVOLTAICA, S.L., representada por la Procuradora DOÑA BELÉN JIMÉNEZ TORRECILLAS, y defendida por la Letrada DOÑA MÓNICA VALLEJO GONZÁLEZ, y como apelada/apelante FOTONES DE CASTUERA S.L., representada por la Procuradora DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y defendida por el Letrado DON RAFAEL SAN BRUNO CASUSO, todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/03/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/03/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecilla, en nombre de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ASSYCE FOTOVOLTAICA SL, contra FOTONES DE CASTUERA SL, debo condenar y CONDENO a esta última al pago de DOSCIENTOS TRES MIL CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CENTIMOS (203.045,70), cifra que devengará los intereses señalados en el art. 1108 CC desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas'.

El 5 de mayo del 2021 se dicta auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se aclara el error aritmético sufrido en la sentencia objeto de aclaración, en cuanto al importe objeto de condena, que asciende a 179.045,43 euros y no los 203.045,70 euros que se habían recogido en el hecho séptimo y en el fallo de la sentencia. No ha lugar al complemento interesado por la condenada'.

SEGUNDO.-Notificadas las mencionadas resoluciones, contra las mismas se interpusieron recursos de apelación por la representaciones de la parte demandante y demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el 8 de marzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

Se ejercita por la parte demandante acción de reclamación de cantidad, solicitando el abono de las facturas que aporta como documento nº 19 de la demanda, o las rectificativas de las mismas sin IVA, como se desprende del suplico de la demanda. Dichas facturas se emiten como contraprestación a los servicios prestados a la demandada en atención al contrato que unía a las partes, que se aporta como documento nº 3 de la demanda. A ello se opone la demandada, conforme a los hechos que resumidamente se recogen en el hecho tercero de la contestación, y que se integran bajo la rúbrica de resumen económico en los folios 23 y ss.

El contrato que une a las partes (documento nº 3) denominado de operación y mantenimiento (el original se halla redactado en alemán) del proyecto de parques solares Badajoz I y Badajoz II tiene como finalidad la amplia gestión de la operación de las plantas solares referidas, debiendo cumplir en particular con las obligaciones que se imponen en la estipulación primera del contrato. La retribución se prevé en la estipulación quinta, que regula un importe inicial anual y un incremento por cada año sucesivo del 2%. El punto segundo prevé una serie de conceptos que deben ser descontados de la remuneración. Pese a que la demandante fue declarada en concurso de acreedores por auto de 19 de diciembre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, en autos de concurso necesario nº 807/2013, el contrato se ha mantenido en vigor hasta noviembre de 2018, no sin dificultades, como pone de relieve el hecho de que las partes hayan tenido que acudir en diversas ocasiones a los Tribunales para resolver sus diferencias, siendo este el tercer procedimiento iniciado por la demandante para la reclamación de su retribución. Señala por ello la demandada como primer motivo de oposición el incumplimiento de las obligaciones por la demandante o, en su caso, el incumplimiento defectuoso, lo que conllevaría el impago de las facturas que se reclaman. Aporta a tal fin informe pericial, que fue ratificado por el Sr. Gabino, habiendo asimismo declarado en relación con esta cuestión los testigos Genaro y Geronimo. Especialmente interesante en este punto fue la declaración de don Geronimo, quien ratificó el anexo nº 17 del informe pericial aportado. Dicho testigo, ingeniero técnico industrial, tras visitar las plantas en noviembre de 2018 con los nuevos técnicos contratados a fin de verificar el estado de mantenimiento de las plantas concluyó que dicho mantenimiento no era correcto, por diversos motivos, entre los que destacó que no existía un registro de incidencias ni un sistema para la reparación de incidencias que permita minimizar la pérdida de producción.

Las conclusiones alcanzadas en el informe pericial son las siguientes:?La remuneración de partida de ASYCE corresponde a los primeros tres trimestres de 2018 por las prestaciones del contrato de operación y mantenimiento de acuerdo con la cláusula 5, apartado 1, antes de aplicar los descuentos recogidos en el apartado 2, asciende 379.638,60 euros ?De dicho importe se han de descontar 53.897,45 euros ?Los importes abonados por Fotones a terceros por el incumplimiento de la demandante de sus obligaciones asciende a 147.269,90 euros ?La facturación máxima neta ascendería a 178.471,25 euros ?La demandada no ha cumplido con la obligación documental derivada del contrato de mantenimiento, ni con la obligación de vigilancia e información, lo que supone un impacto potencial sobre la optimización de la planta del 3-5% lo que, en relación con los tres primeros trimestres de 2018, supone una pérdida económica de 207.763,17 euros. En relación con este último punto, considero que no debe tenerse en cuenta la reducción de la rentabilidad potencial, dado que no se ha producido suficiente prueba a tal fin, ni se introdujo como motivo de oposición en la contestación a la demanda (véase que nada se menciona en el cuadro resumen). A mayor abundamiento, la demandada viene oponiendo el incumplimiento de la demandante desde el 2016, tanto en los procedimientos seguidos ante el Juzgado 57 (en el que se reclamaron las facturas de parte de 2015 y 2016) como en el Juzgado 38 (en el que se reclamaban las facturas de 2017) como en el procedimiento concursal, en el que ya se discuten los mismos extremos que se exponen en el presente como motivos de oposición. Resume la demandada las reclamaciones en el hecho tercero 'in fine' de su contestación (folios 17 y 18 de la contestación). En consecuencia, el alegado incumplimiento de la demandante ha sido en cierta manera consentido por la demandada, quien, pese a no pagar las facturas y pese a alegar continuos incumplimientos de las obligaciones impuestas en el contrato, no resuelve el contrato pese a existir causa para ello (véase estipulación séptima del contrato).

Partamos en consecuencia del cuadro resumen de la página 23 para analizar si proceden o no los descuentos que se recogen en los mismos. Lo primero que debe resolverse es la cuestión del IVA y su inclusión en la reclamación. Aunque la demandante reconoce que ya se han emitido cuatro facturas rectificativas descontando el IVA y que con las dos restantes se hará lo mismo, entiendo que el abono de las facturas por la demandada ha de incluir el IVA, que deberá abonarse en su caso a la Administración competente. La emisión de las facturas rectificativas para evitar el 'adelanto' de dicho importe, no significa que, recibido el pago de las mismas, no deba procederse a su abono. Señala a continuación el demandado que existe un exceso de facturación en los trimestres reclamados de 49.908,36 euros. Dicha alegación debe rechazarse, dado que parte de la retribución inicialmente pactada en el contrato para el primer año, sin tener en cuenta que dicho contrato prevé una revisión de precios anual del 2%. En consecuencia, la facturación inicial es correcta. Se descuentan a continuación por la demandada un importe de 114.222,56 euros, denominados ajustes de precio. Dicho importe se corresponde con cantidades que debió asumir la demandante y que se relacionan en el hecho tercero b.2. Se refiere dicho importe a las facturas giradas por SMA Solar Tecnology AG, el cual se encuentra en la estipulación 5.2 del contrato (por importe de 81.108,14 euros); costes de mantenimiento de la estación transformadora de Iberdrola (6.956,20 euros) y costes de abastecimiento eléctrico del parque solar (por importe de 26.157,22 euros). Estas tres cuestiones fueron ya analizadas por el Juzgado de lo Mercantil en su sentencia de 27 de julio de 2017 (documento nº 9 de la demanda) en la cual se asume que las cantidades abonadas a SMA y las abonadas a Nexus energía SA se correspondían con obligaciones que el contrato imponía a la demandante y que a ella le correspondería su abono, por lo que, habiendo asumido su coste la demandada, debe ser descontado del precio de la factura en aras a evitar un enriquecimiento injusto. Comparte esta Juzgadora que dichas cantidades delimitan el precio a fijar en la facturas y no suponen una compensación de créditos. No obstante, y por lo que luego se dirá la consideración de descuento de precio o compensación no tiene trascendencia a los fines que nos ocupan.

Se descuentan a continuación unas cantidades por servicios no prestados, por importe total de 180.201,97 euros, que se corresponden con cuidados del terreno, vigilancia y otros servicios (8.3) dichas facturas se hallan debidamente aportadas. Se corresponden con partidas que debió asumir la demandante dentro de un servicio integral, tanto de mantenimiento del terreno como de vigilancia, y por último una serie de reparaciones que debieron realizarse por la demandada. En relación con las facturas de vigilancia, se aporta correo en el que se hace constar que la demandada asume el abono de las facturas por la falta de liquidez de la actora (documento nº 14 de la contestación). En consecuencia, considero que dicho importe también habrá de ser descontado.

Finalmente se cuantifica la falta de entrega de los informes a quien corresponda en 107.500 euros. Ya junto con la demanda la actora aportó acta notarial de depósito de los informes requeridos en el contrato (documento nº 8) a instancia de la demandada; en el acto de la Audiencia Previa se aportó nueva acta notarial en idéntico sentido. Sin necesidad de entrar a analizar si se ha procedido al cumplimiento de dicha obligación por la demandante lo cierto y verdad es que la demandada no ha practicado prueba suficiente en relación con la cuantificación que se efectúa a fin de que sea descontada de las facturas reclamadas. En consecuencia, dicha partida no debe ser descontada de las facturas reclamadas.

Resta por aclarar por qué considero que los importes mencionados en los apartados anteriores pueden ser descontados del importe de las facturas pese al contenido del artículo 58 de la ley concursal, vigente a fecha de la declaración del concurso y a fecha de interposición de la demanda que nos ocupa. Esta cuestión ha sido resuelta por nuestro Tribunal Supremo, considerando que en supuestos como nos ocupa, el artículo 58 no es de aplicación. En efecto, la STS, Civil sección 1 del 17 de julio de 2019.

Por lo expuesto, habiéndose reclamado por la demandante el importe de 466.513,76 euros, descontados los 81.109,14 euros abonados a SMA y los 26.157,22 euros abonados a Nexus Energía SA, y los 180.201.97 euros, correspondientes a importes abonados a terceros por servicios no realizados por la demandante resulta un saldo a favor de la actora de 203.045,70 euros. Entiende esta Juzgadora que dicho importe devengará los intereses legales desde la fecha de reclamación judicial, y no desde la fecha de emisión, al ser necesaria la liquidación de las mismas para determinar el importe a abonar por la demandada.

En la aclaración de la sentencia, se subsana el error aritmético en cuanto al importe objeto de condena, que asciende a 179.045,43 euros y no a los 203.045,70 euros.

2.-El recurso de apelación formulado por la representación de la demandante se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

Previo.- Todas las Sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial de Madrid en relación a procedimientos entre las mismas partes derivadas del mismo contrato pero referidas a facturación de periodos distintos se encuentran unidas a las actuaciones (III, IV TRIMESTRES 2015 Y I, II Y III 2016, IV TRIMESTRE 2016 Y ANUALIDAD 2017) sustanciándose en este que nos ocupa la facturación relativa a la anualidad 2018.

2.1.- Infracción tanto del artículo 58 de la Ley Concursal 22/2003 como del Texto refundido de la misma, aprobado por el RDL 1/2020, en su artículo 153.

2.2.- -Errónea valoración de la prueba aportada a las actuaciones en cuanto a los conceptos que se deben descontar de la remuneración base conforme al contrato. Omisión de pronunciamiento sobre cosa juzgada y litispendencia.

2.3.- Errónea valoración de la prueba y ausencia de motivación conforme al artículo 24.1 de la CE. Infracción del artículo 217 de la LEC, y artículos 1281 y siguientes del Código Civil en cuanto a la interpretación de los contratos.

2.4.- Incongruencia omisiva en cuanto a la alegación por esta parte en vía de informe de la aplicación de la cláusula 5.3 y 2 del Contrato.

2.5.- Infracción del artículo 58 y 84.2.6ª de la antigua Ley Concursal que resulta de aplicación al procedimiento y conforme a la cual se dicta la Sentencia de instancia, o el actual artículo 153, del Texto Refundido.

2.6.- Infracción de la Jurisprudencia sobre la 'exceptio non adimpleti contractus' derivada de los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil.

3.- El recurso de apelación formulado por la representación de la demandada se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

3.1.-Infracción de las normas de jurisdicción y competencia objetiva o funcional. En concreto, sobre la competencia objetiva, por vulneración de los artículos 86 ter 1º LOPJ y arts. 8, 9, 52 y 58 Ley Concursal.

3.2.- Improcedencia del IVA sobre las facturas reclamadas. Incongruencia extra petita. Infracción del artículo 80.4 de la Ley del IVA IVA.

3.3.- Sobre la procedencia del descuento de los costes de mantenimiento de la estación transformadora de Iberdrola, por importe de 6.956,20 €. Infracción del artículo 222.4 LEC, por vulneración del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material.

3.4.- Sobre la falta de entrega de los informes de rendimiento, por importe de 107.500 €. Incongruencia omisiva de la sentencia. Valoración de la prueba contraria a los criterios de la sana crítica.

3.-Por las apeladas se oponen a los recursos de apelación formulados de contrario.

SEGUNDO:Vistos los motivos de los recursos de apelación, en primer lugar, por la representación de la demandada, en su oposición al recurso de apelación formulado por la parte demandante, se alega la prejudicialidad civil por la pendencia de recursos de casación e infracción procesal ante el Tribunal Supremo, con relación a las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª de fechas 24 de mayo de 2019 (recurso 1033/2018) y 8 de octubre de 2020 (recurso 373/2020), así como con relación a la Sentencia de la Sección 8ª de 29 de marzo de 2019 (recurso 30/2019).

A los efectos del artículo 43 LEC, la existencia de recursos de infracción procesal y casación, aunque se trate de las mismas partes y con relación a la interpretación del artículo 58 de la Ley Concursal, no puede implicar que proceda la suspensión que se pretende, al tratarse de reclamaciones distintas, aunque tengan su origen en un mismo contrato, pues si bien es cierto que la doctrina que fije el Tribunal Supremo sobre la materia tendrá un alto valor jurídico y podrá servir de ayuda para decidir el conflicto suscitado, sin embargo, tal circunstancia no puede conducir a estimar la existencia de prejudicialidad pues obligaría a suspender todos aquellos procesos en los que se debatieran cuestiones que estuvieran pendientes de decisiones del Tribunal Supremo y, además, no siempre quedan los tribunales vinculados por la decisiones del Alto Tribunal, al ser necesario varias sentencias para que se forme jurisprudencia ( artículo 1.6 CC) y la vinculación de los tribunales inferiores a la jurisprudencia del Tribunal Supremo presenta distintos y variados matices.

TERCERO: A los efectos del artículo 66.2 LEC, debemos de resolver sobre la falta de competencia objetiva, por entender la parte demandada, conforme a la declinatoria planteada en primera instancia, que el conocimiento corresponde al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, que conoce del concurso necesario de ASSYCE FOTOVOLTAICA S.L., de conformidad al auto de 19 de diciembre de 2014, en el procedimiento nº 807/2013, y debemos de resolver sobre esta cuestión pues aunque la declinatoria fue desestimada mediante auto de 21 de junio del 2019 (folios 221 a 223), confirmado mediante resolución de 30 de septiembre del 2019 (folios 276 y 277), de conformidad al precepto antes citado ( art. 66.2 LEC) puede reproducirse en el presente recurso.

Debemos confirmar las resoluciones dictadas en primera instancia, pues de los artículos 8 y 50 de la Ley Concursal, no cabe atribuir la competencia para el conocimiento del presente procedimiento al Juez del concurso, al encontrarnos ante una demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la Administración concursal, contra un tercero (Fotones de Castuera S.L.), en el ejercicio de los derechos de la concursada con fundamento en el contrato suscrito el 21 de diciembre del 2009, por lo que corresponde el conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia; sin que pueda entenderse aplicable artículo 62 de la precitada Ley Concursal, al no ejercitarse en la demanda la acción de resolución del contrato de mantenimiento, sino la de reclamación de facturas impagadas (los tres primeros trimestres del 2018), por incumplimiento contractual de la demandada, al no habérsele abonado. A su vez, debemos de tener en cuenta que, a la fecha de la demanda, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en el procedimiento concursal 807/2013 se había dictado auto de 8 de abril de 2016 por el que se acordaba la suspensión del convenio arbitral del contrato de mantenimiento suscrito entre las partes, y se facultaba a la Administración concursal para la reclamación de las cantidades que pudieran derivarse del mismo, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, mediante auto de 22 de noviembre de 2018, en el recurso de apelación nº 392/2018 (folios 215 y ss.).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO:En el motivo segundo del recurso de apelación formulado por la representación de la demandada se alega la improcedencia de la repercusión del IVA en las facturas reclamadas.

A tales efectos, tal y como se reseña en el hecho undécimo de la demanda (folios 13 vuelto y 14) se reclaman las facturas devengadas por los tres primeros trimestres de 2018 (documento 19 de la demanda, folios 96 y 97), en total, 6 facturas, por un importe de 64.258,06 € más IVA al 21%, cada una; en el mismo hecho undécimo se recogía: '...se va a proceder a emitir facturas rectificativas de abono, al objeto de no tener que abonar el IVA a hacienda, por lo que para el supuesto de que así fuera, se reclama la misma (sic) deuda pero sin incluir el IVA, es decir, trescientos ochenta y cinco mil quinientos cuarenta y ocho euros con cincuenta y seis céntimos' (folio 14), de igual modo, en el apartado 2 del suplico, con carácter subsidiario, se reclama 385.548,56 € sin IVA (folio 16 vuelto). Como documento 24 de la contestación (folios 725 y ss.) constan los burofax del 19 de octubre de 2018 y 17 de enero del 2019 por los que se remiten a la demandada las facturas rectificativas ASF 2018/01, ASF 2018/002, ASF 2018/007 y ASF 2018/007, anulando el IVA, por último, en el acto de la audiencia previa, por la demandada, se aportó burofax de fecha 17 de septiembre de 2019 por el que la demandante le remite las facturas rectificativas ASF 2018/0009 y ASF 2018/00010, anulando el IVA (folios 458 y ss.).

Por lo tanto, en contra de lo establecido en la sentencia apelada, no procede repercutir el IVA, al haberse rectificado las facturas por la propia demandante, en congruencia a lo solicitado en la demanda y por la aplicación del artículo 80 Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, al disponer: ' Cuatro. La base imponible también podrá reducirse proporcionalmente cuando los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas por las operaciones gravadas sean total o parcialmente incobrables. A estos efectos:...C) Una vez practicada la reducción de la base imponible, ésta no se volverá a modificar al alza aunque el sujeto pasivo obtuviese el cobro total o parcial de la contraprestación, salvo cuando el destinatario no actúe en la condición de empresario o profesional. En este caso, se entenderá que el Impuesto sobre el Valor Añadido está incluido en las cantidades percibidas y en la misma proporción que la parte de contraprestación percibida. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el sujeto pasivo desista de la reclamación judicial al deudor o llegue a un acuerdo de cobro con el mismo con posterioridad al requerimiento notarial efectuado, como consecuencia de éste o por cualquier otra causa, deberá modificar nuevamente la base imponible al alza mediante la expedición, en el plazo de un mes a contar desde el desistimiento o desde el acuerdo de cobro, respectivamente, de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente'.Precepto que desarrolla el artículo 24 del Reglamento del IVA IVA (RD 1624/1992, de 29 de diciembre) al disponer: '1. En los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley del Impuesto , el sujeto pasivo estará obligado a expedir y remitir al destinatario de las operaciones una nueva factura en la que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida,...'.

En consecuencia, si la demandante remitió a la demandada las facturas rectificativas anulando el IVA, no procederá la condena por este concepto, por lo que el motivo ha de ser estimado.

QUINTO:Los motivos del recurso de apelación formulados por la representación de la demandante y, de igual modo, los motivos tercero y cuarto de la representación de la demandada, se refieren a las deducciones que se pretenden en la contestación, bien por haberlas estimado en parte la sentencia apelada (a las que se refiere el recurso de la demandante) o bien por no haberse concedido la deducción (recurso de la demandada).

Las cuestiones que se suscitan en el recurso de la representación de la demandante vienen dadas por la deducciones que se efectúan en la sentencia apelada por los 81.109,14 € abonados a SMA, los 26.157,22 € abonados a Nexus Energía SA, y los 180.201,97 €, correspondientes a importes abonados a terceros por servicios no realizados por la demandante.

Al respecto, como primera alegación, se entiende que no procede la deducción a los efectos del artículo 58 Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 38/2011), aplicable al presente supuesto (dada la fecha de la demanda y conceptos reclamados en la misma, referidos a los tres primeros trimestres del 2018), al disponer: ' Prohibición de compensación' 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205 , declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'.En la actualidad se regula en el artículo 153 el Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que no puede entenderse aplicable al presente supuesto.

Con relación al artículo 58 debemos de traer a colación lo establecido por la jurisprudencia, al respecto STS 8 junio del 2021 Recurso: 5957/2018 '2. Desestimación del motivo. La jurisprudencia sobre el régimen previsto en el art. 58 LC para la compensación de créditos y deudas del concursado una vez declarado el concurso, fue expuesta en la sentencia 46/2013, de 18 de febrero , y reiterada después por las sentencias 428/2014, de 24 de julio , y 170/2021, de 25 de marzo :

'En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella'.

'(...) conviene advertir que la Ley 38/2011 ha completado el art. 58 LC , y apostilla ahora que será válida la compensación de los créditos y deudas del concursado cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, 'aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella'.

'(...) Como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre , los efectos de la compensación se producen de forma automática o 'ipso iure', con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia 'ex tunc', pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después'.

Por otra parte, como declara la sentencia 428/2014, de 24 de julio , este régimen del art. 58 LC 'no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto'.

En similares términos STS 25 de marzo del 2021 Recurso: 4306/2018 'Esta prohibición no se aplica (i) a los créditos contra la masa, que no se integran en la masa pasiva del concurso, no se sujetan a las reglas de la par conditio creditorum, y pueden ser pagados al margen de la solución concursal, ya sea el convenio o la liquidación ( sentencia 181/2017, de 13 de marzo ); (ii) tampoco se aplica después de la aprobación del convenio, mientras no haya declaración de cumplimiento ni incumplimiento, respecto de las cantidades novadas (por la quita) y vencidas ( art. 133.2 LC y sentencia 229/2016, de 8 de abril ); (iii) ni a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual de la que han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración del concurso de una de las partes ( sentencias 188/2014, de 15 de abril y 428/2014, de 24 de julio )'.

Por lo tanto, debemos de determinar si las deducciones que se efectúan en la sentencia apelada deben entenderse incardinadas en el artículo 58 Ley Concursal y, por lo tanto, deberán de resolverse en el correspondiente incidente dentro del concurso, máxime si tenemos en cuenta que la demanda se ciñe a la reclamación por los tres primeros trimestres del 2018 y, por lo tanto, no nos encontramos ante un supuesto de liquidación del contrato por resolución del mismo, al producirse con posterioridad (noviembre del 2018).

La deducción por los costes del contrato de garantía con SMA SOLAR TECNOLOGY AG, en la contestación se alegaba que procedía la deducción con fundamento en la cláusula 5.2, en la cantidad de 81.109,14 €, y de conformidad a las facturas que se aportaban como documento 10 (folios 493 y ss.). En la sentencia apelada se estima la deducción al entender que se corresponden con obligaciones que el contrato imponía a la demandante y que a ella le correspondería su abono, por lo que, habiendo asumido su coste la demandada, debe ser descontado del precio de la factura en aras a evitar un enriquecimiento injusto y, a su vez, porque así se estimó por el Juzgado de lo Mercantil en su sentencia de 27 de julio de 2017 (documento nº 5 de la demanda, folios 36 y ss.).

Con relación a esta deducción entendemos que es aplicable el artículo 58 Ley Concursal (Ley 38/2011), al encontrarnos ante un supuesto de compensación incardinable en el citado precepto y, por lo tanto, su reclamación procedería en el correspondiente incidente concursal, y así lo ha entendido la demandada respecto de otros periodos, al respecto la sentencia del 17 de abril del 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada procedimiento incidental 807.02/2017 (folios 36 y ss.), en el que se incluye este concepto (folio 37 y vuelto), de igual modo, en el incidente 45/2018 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Granada, con sentencia de 15 de octubre del 2018, en el fundamento de derecho segundo 'habida cuenta del reconocimiento expreso de la deuda formulado por la demandada, y visto que no procede su compensación...'(folio 649) que se confirma (respecto de este extremo) por la Sentencia AP Granada Sección 3ª de 14 de febrero del 2020 ( ROJ: SAP GR 1435/2020 - ECLI:ES:APGR:2020:1435 ) Sentencia: 84/2020 Recurso: 842/2019. De igual modo, y aunque no tengan los efectos del artículo 222.2 y 4 LEC, así lo ha venido entendiendo esta Audiencia Provincial en Sentencias de la Sección 10ª de 24 de mayo de 2019 recurso 1033/2018 y 8 de octubre de 2020 recurso 373/2020. Sin que podamos determinar si la factura de 21 de julio de 2017 (folio 493 y vuelto), fue o no objeto de reclamación en el procedimiento del recurso nº 373/2020, al hacerse referencia a una factura de la misma fecha y del mismo emisor.

A idénticas conclusiones debemos llegar respecto de la repercusión de las facturas de Nexus Energía, pues se trata de un crédito respecto del que se pretende la compensación, que deberá realizarse en el correspondiente incidente concursal ( artículo 58 Ley Concursal), tal y como se ha venido reclamando por la demandada-apelada en los precitados incidentes ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada.

En cuanto a los costes de mantenimiento y reparación de la estación transformadora de Iberdrola, apartado B.2.2 de la contestación (folio 435 vuelto) por importe de 6.956,20 €, aunque del fundamento de derecho tercero de la sentencia pudiera deducirse que se conceden los tres conceptos reclamados (facturas SMA, costes mantenimiento Iberdrola y facturas abonadas a Nexus), sin embargo, en el fundamento séptimo solo se conceden las abonadas a SMA (81.109,14 €) y Nexus (26.157,22 €), por lo tanto, al procederse a su deducción en la sentencia objeto del recurso, la Administración Concursal no puede recurrir este extremo, por cuanto ya se ha excluido en la sentencia, sin perjuicio de lo que resolvamos con relación al recurso interpuesto por la demandada.

En la sentencia apelada se estima la pretensión de la demandada de deducir 180.201,97 €, correspondientes a los importes abonados a terceros por servicios no realizados por la demandante. Tal y como se recoge en la contestación (folios 436 vuelto, 437 y 438), en la precitada cantidad se han de distinguir tres apartados: 1.- Servicios de cuidado del terreno (cláusula 1.e del contrato) que se han encargado a terceros, en concreto, a Ecoen Renovables S.L., y Extrepronatur S.L., por un importe de 31.201,06 € (documento 13 de la contestación, folios 543 y ss.), 2.- Servicios de 'Vigilancia/Servicios de Conserje' (cláusula 1.g del contrato) y al no estar autorizada ASSYCE para prestarlos por ésta se subcontrató con Vigilancia Inversiones, y al dejar de pagarlos asumió la demandada su coste, reclamando las facturas abonadas a Seguridad Integral Secoex S.A., por importe de 122.773,84 € (documento 14 de la contestación, folios 550 y ss.) y 3.- Servicios de Mantenimiento y Reparación (cláusulas 1.c y 1 d) contrato) reclamando las facturas abonadas a distintas empresas por un importe de 26.227,07 € (documento 15 de la contestación, folios 556 y ss.). En la sentencia apelada se estima la pretensión de la demandada por lo que se acuerda su deducción (fundamento de derecho cuarto).

Respecto de los servicios de cuidado del terreno la repercusión se fundamenta en la contestación (al entender que se trata de un incumplimiento de la demandante que debió asumir la demandada), en virtud de la cláusula 1 e) del contrato, del siguiente tenor:'e) Cuidado del terreno: El cuidado de la vegetación dentro del terreno sujeto 'al derecho de superficie' sobre todo en las zonas de insolación-se deja en manos de la operadora. No obstante, la vegetación no podrá perjudicar en ningún momento el rendimiento de las plantas solares y ha de corresponder a los requisitos legales y las condiciones de las autoridades. A este respecto, la operadora también es responsable del control, garantía y realización de medidas ecológicas compensatorias en su caso necesarias, así como de otras medidas resultantes, sobre todo de cada licencia de obras. La operadora sabe que existen hallazgos arqueológicos en el terreno y procurara que estos hallazgos se mantengan intactos en la realización de las prestaciones adeudadas en virtud del presente contrato y que sean cumplidas las órdenes de las autoridades competentes y respetadas sus medidas'(documento 3 de la demanda, en castellano en el expediente digital).

Las facturas reclamadas respecto a las emitidas por Ecoen se refieren al 'Tratamiento de herbicida en la planta fotovoltaica la Verilla en Castuera' de fechas 14-08-2018 y 26-02-2018 (folios 543 y 544), 'Desarrollo de medidas específicas para el águila perdicera...Construcción de Majanos para Conejos en el área de la planta...' de fecha 2-03-2018 (folio 545), 'Medidas de conservación de ZEPA 'La Serena'...' de fechas 9-04-2018 y 30-05-2018 (folios 546 y 547) y, por último, la emitida por Extrepronatur S.L., referida al 'Plan de Vigilancia de la Planta FV Fotones de Castuera' de fecha 9-04-2018 (folio 548). En el informe pericial suscrito por don Gabino y otros, se entiende que son repercutibles estas facturas (folios 740 vuelto y 741).

En cuanto a los testigos don Jesús Manuel y don Ángel Daniel debemos de tener en cuenta que ambos tenían funciones referidas a trabajos de electricidad, por lo tanto, sus testimonios, respecto de estos trabajos (terreno) lo son por referencias. A tales efectos, el Sr. Jesús Manuel manifiesta que no realizaba trabajos relacionados con herbicidas, pues solo realizaba trabajos eléctricos (minuto 20).

En todo caso, aunque de las pruebas examinadas podamos entender como acreditado que estas facturas deben repercutirse a la demandante-apelante, sin embargo, de igual modo que en los supuestos anteriores, entendemos aplicable el artículo 58 de la Ley Concursal y, al encontrarnos ante un supuesto de compensación incardinable en el citado precepto, su reclamación procedería en el correspondiente incidente concursal (por tratarse de facturas devengadas tras la declaración de concurso), y así lo ha entendido la demandada respecto de otros periodos, a tales efectos, SAP Granada Sección 3ª 14 de febrero del 2020 Recurso: 842/2019 (referida al incidente concursal 45/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada), al estimarse, entre otros, las facturas de Ecoen Renovables, S.L., por referirse al mantenimiento del parque fotovoltaico que debía realizar la concursada.

Respecto de 'Vigilancia/Servicios de Conserje' (cláusula 1.g del contrato), se incluyen las facturas abonadas a Seguridad Integral Secoex S.A., emitidas entre el 31-01-2018 al 30-09-2018 (documento 14 de la contestación, folios 550 y ss.). La reclamación viene dada conforme a la cláusula 1.1.g) en la que se recoge: ' la vigilancia/ control del terreno así como la apertura/ cierre del acceso a las plantas solares se efectuara por la operadora. La vigilancia de las plantas solares se realizará de modo que el terreno del parque solar pueda ser vigilado a través del suficiente número de cámaras web, debiendo garantizar la operadora que la sociedad en todo momento tenga acceso al sistema de vigilancia en línea. El cuidado y mantenimiento de las cámaras web corresponde a la operadora. La operadora en cambio no asume la garantía de la supervisión de las plantas solares mediante cámaras web. Los edificios de explotación, el cercado, la puerta y las estructuras serán revisadas en intervalos periódicos por la operadora mediante inspección. En el caso de que la sociedad contrate por cuenta propia un servicio de vigilancia, la operadora se encargara de la coordinación, la recepción de avisos de alarma y la coordinación de medidas de seguridad resultantes de lo anterior'.

En el recurso se entiende que no le corresponde a la concursada abonar las facturas Seguridad Integral Secoex S.A., al no incardinarse en la cláusula trascrita y, en síntesis, con base a la Sentencia de esta Audiencia Sección 10ª 8 de octubre de 2020 recurso 373/2020 ' De lo expuesto, la Sala entiende que no se obliga la recurrente a realizar las labores propias de una empresa de seguridad, sino a una vigilancia monitorizada del parque mediante cámaras web y una inspección periódica de las instalaciones. Además, en ninguna cláusula del contrato se pacta que en caso de que se procediera al encargo de dicho servicio a un tercero, dicho importe sería descontado de la remuneración base de ASSYCE. Tampoco consta reclamación de dicho importe por parte de FOTONES DE CASTUERA SL a ASSYCE, previa a la interposición de esta demanda'.

Podríamos entender que, en contra de esta argumentación, aunque el clausulado no tiene la claridad suficiente, las labores de vigilancia sí corresponden a la concursada, de conformidad al correo de 30 de septiembre del 2015 (folio 549) en el que se alude a un acuerdo por el que, por problemas de liquidez de la concursada, se haría cargo de la facturación de vigilancia la demandada, al que se hace referencia en el informe pericial (folio 738 vuelto). Sin embargo, también respecto de este apartado entendemos aplicable el artículo 58 Ley Concursal, al encontrarnos ante un supuesto de compensación incardinable en el citado precepto, por lo que su reclamación procedería en el correspondiente incidente concursal, por tratarse de facturas devengadas tras la declaración de concurso y no encontrarnos ante un supuesto en el que debamos de determinar las obligaciones de las partes como consecuencia de la resolución del contrato, y así lo ha entendido esta Audiencia Provincial, en las precitadas en Sentencias de la Sección 10ª de 24 de mayo de 2019 recurso 1033/2018 y 8 de octubre de 2020 recurso 373/2020, así como la Sentencia Sección 8ª 29 de marzo del 2019 recurso 30/2019.

El tercer apartado se refiere a los Servicios de Mantenimiento y Reparación (cláusulas 1.c y 1 d) contrato) reclamando facturas abonadas a distintas empresas por un importe de 26.227,07 € (documento 15 de la contestación, folios 556 y ss.), en concreto, factura de SMA Ibérica Tecnología Solar SLU de fecha 22-08-2018 por el concepto de 'Sustitución de material fotovoltaico con coste' (folio 556), factura de SMA Ibérica Tecnología Solar SLU con relación al pedido de fecha 22-11-2017 (entregado el 15-01-2018) por el concepto de 'Piezas de recambio con intervención de un técnico de SMA con coste' (folio 557 vuelto y 558), factura de SMA Ibérica Tecnología Solar SLU de fecha 19-04-2018 por el concepto 'Sustitución de inversor fotovoltaico con coste' (folio 558 vuelto y 559), factura de GREENTEC SERVICES de fecha 26-02-2018 por el concepto 'Monotorización de la planta fotovoltaica 'castuera' periodo 01.01.2018-31-12-2018' (folios 559 vuelto y 560), factura proforma de Electrokamyr de fecha 26 de enero de 2018, por el concepto de 'Analizador CC TR8-RS485-100/200' (folio 560 vuelto) y correo de 5-4-2018 de transferencia (folio 561); factura de Seguridad Control y Detención S.L., de fecha 13-03- 2018 por el concepto de 'Reparación de tramos cortados de cable microfónico. Mano de obra. Desplazamiento' (folios 561 y 562); factura de Construcciones Lemafesa SCL de fecha 18-04-2018 por los conceptos entre otros, colocación y desmontaje de valla, hacer pozo, etc. (folio 562 vuelto y 563) con presupuesto (folio 563 vuelto) y correo respecto de orden de transferencia (folio 564); correo de 12 de abril de 2018 con relación a pedido de materiales a SMA Iberia Tecnología solar SLU (folios 564 vuelto y 565) con transferencia de la misma fecha (folio 565 vuelto), factura de David de fecha 7-06-2018 por el concepto de 'Carteles de obra. Caja raticida pastillas' (folio 566); factura de Secimer Seguridad e incendios S.L., de fecha 26 de enero de 2018 por el concepto de revisión de extintores (folio 567).

En el informe pericial aportado por la demandada se hace referencia a los apartados c) y d) de la cláusula primera, y se añade: ' De la revisión de las facturas facilitadas por FOTONES (Anexo 12), y no constando ninguna comunicación o queja en contrario por la mantenedora con respecto a que tales servicios no debieran haberse realizado, se acredita que FOTONES ha abonado los siguientes elementos y servicios de mantenimiento y reparación de su planta fotovoltaica correspondiente a los tres primeros trimestres de 2018 que, por tanto, no fueron realizados ni soportados por ASSYCE, a pesar de estar dentro del alcance de sus competencias' (folio 779).

En primer lugar, debemos de estar a las cláusula 1 'Objeto del contrato' en sus apartados c) y d) del siguiente tenor (de conformidad al documento 3 de la demanda traducido en soporte digital): ' Mantenimiento: Los trabajos de mantenimiento (es decir, el mantenimiento del estado esperado) de las instalaciones eléctricas y los equipos serán efectuados por personal técnico cualificado. Todos los trabajos de mantenimiento se realizarán con arreglo a los datos del fabricante y al plan de mantenimiento (Según la documentación anexa al Contrato de Ingeniería y Construcción- se incorpora al plan de mantenimiento el ajuste del calibrado de los sensores de medición en un periodo bianual). El mantenimiento de los inversores se efectuará por personal técnico cualificado y aceptado por...Solar Technology AG ('SMA') de la operadora por encargo de SMA. La operadora sabe que el diseño previsto de los inversores puede exigir intervalos de mantenimiento más cortos que los intervalos habituales de mantenimiento. En el caso de que SMA tengo que recurrir a personal propio para trabajos de mantenimiento y/o de garantía, la operadora también correrá con los costes necesarios para ello'; 'd) Reparación: La operadora se compromete a realizar y coordinar los trabajos necesarios para las medidas de reparación (es decir, la reposición del estado esperado) de las plantas solares en un plazo máximo de 24 horas, comenzando desde la aparición de la avería. La operadora mantendrá un almacén de recambios suficientes. La sociedad podrá determinar en cualquier momento la dotación mínima del almacén de recambios y exigir la modificación de la dotación mínima. La sociedad será informada de la dotación del almacén de recambios prevista por la operadora. Las partes tienen la intención de acordar una lista de dotación mínima hasta finales de febrero del 2010. El derecho de la sociedad a determinar la dotación mínima del almacén de recambios y a exigir modificaciones de la misma se extingue definitivamente cuando las partes hayan acordado la lista mencionada. En caso de avería por defectos en conductores, cables, fijaciones de cables, módulos, cajas de conexión de generadores, cajas de acoplamiento, fusibles y componentes de la protección sobretensión , no reparables de otra forma, se realizará su recambio a lo largo de un día hábil desde el reconocimiento o bien el deber de reconocimiento del fallo en cuestión. Si se hubiera contratado a un tercero, la operadora seguiría obligada a la supervisión de la prestación del tercero. Si no fuere posible una reparación dentro de las 24 horas siguientes a la aparición de la avería, porque la pieza de recambio necesaria para la reparación no estuviera inmediatamente disponible por motivos no imputables a la operadora, el plazo de reparación en un plazo de 24 horas arriba indicado se prorrogará en el tiempo mínimo necesario para la obtención de la pieza. La operadora debe emprender todos los esfuerzos exigibles para garantizar la obtención necesaria cuanto antes. Todos los costes relacionados con la reparación están saldados con la remuneración, excepto los costes de material para los inversores y módulos. A tal respecto se aplican las normas de garantía de los fabricantes, de modo que la operadora no corre con los costes de material'.

Del documento 15 de la contestación, pericial y testifical, debemos de tener por acreditado que la demandada asumió el pago de las facturas aportadas en el indicado documento, si bien debemos precisar que, respecto de la factura GREENTEC SERVICES 'Monitorización de la planta fotovoltaica..' se refiere a toda la anualidad del 2018, sin embargo, solo es objeto de facturación y reclamación los tres primeros trimestres; a su vez, no puede derivarse la obligación de pago por la apelante solo por el hecho de aportar y haber abonado las facturas por la demandada-apelada, pues también se debería de examinar y acreditar que su pago correspondía por encontrarse dentro de los apartados c) y d) trascritos, podríamos entender que se podrían incluir en el apartado c) las facturas de SMA, al constar en las mismas que se trata de facturas 'con coste'; sin embargo, las demás facturas no podemos derivar que deban incluirse en el apartado d) referido a 'reparación', dada la complejidad de la referida cláusula, sin que sea suficiente para repercutirlas que no hubo oposición o queja a los suministros y trabajos realizados.

En todo caso, de igual modo que en los supuestos anteriores, entendemos que las facturas reclamadas por mantenimiento y reparación, también deben incardinarse en el artículo 58 de la Ley Concursal, al encontrarnos ante un supuesto de compensación, por lo que su reclamación procedería en el correspondiente incidente concursal (por tratarse de facturas devengadas tras la declaración de concurso), y así lo ha entendido la parte demandada-apelada respecto de otros periodos, así Sentencia AP Granada Sección 3ª 14 de febrero del 2020 Recurso: 842/2019 (referida al incidente concursal 45/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada), al estimarse, respecto de las facturas de mantenimiento del parque fotovoltaico, que debía realizar la concursada.

Con relación a las partidas examinadas respecto del recurso de apelación de la demandante, no podemos tener en cuenta el anexo 17 al informe pericial (folios 869 y ss.), suscrito por el ingeniero industrial don Geronimo, pues como consta en el mismo, y se ratifica por quien lo suscribe (minutos 4 y 5 del soporte audiovisual) se trata un informe para determinar el estado de las plantas en la fecha en que efectuó la visita (14 de noviembre 2018), es decir, a la fecha de la resolución del contrato, que no es el objeto del procedimiento al que se refiere el presente recurso, al ceñirse la reclamación efectuada en la demanda a los tres primeros trimestres del 2018, sin perjuicio de las acciones que correspondan a las partes contratantes como consecuencia de la resolución.

En conclusión, de lo desarrollado en el presente fundamento, procedería estimar el recurso de apelación, y apreciar que no proceden las deducciones que se acuerdan en la sentencia por las siguientes cantidades: 81.109,14 € abonados a SMA, los 26.157,22 € abonados a Nexus Energía SA, y los 180.201,97 €, correspondientes a importes abonados a terceros por servicios no realizados por la demandante. Todo ello sin perjuicio de su reclamación a la concursada, en el correspondiente incidente concursal.

SEXTO:El recurso de apelación formulado por la representación de la demandada se ciñe a dos conceptos referidos a la procedencia del descuento por costes de mantenimiento de la estación transformadora de Iberdrola (motivo tercero) y sobre la falta de entrega de los informes de rendimientos (motivo cuarto).

Respecto de la primera cuestión (costes de mantenimiento de la estación transformadora de Iberdrola), se reclaman las facturas de Iberdrola Distribución Eléctrica (la parte proporcional a los tres primeros trimestres del 2018) (folio 522) y factura de Elecnor de 13 de septiembre de 2018 (folio 522 vuelto). En el informe pericial aportado por la demandada solo se hace referencia a la factura de Iberdrola (folio 737 vuelto).

El motivo no puede prosperar pues nos encontramos ante supuestos que podemos equiparar a los examinados en el anterior fundamento (apartado 2 de la cláusula quinta) con relación a las deducciones pretendidas respecto del contrato de garantía con SMA y costes de abastecimiento eléctrico del parque solar que FOTONES suscribió con NEXUS, y con relación a los mismos hemos entendido aplicable el artículo 58 Ley Concursal (Ley 38/2011), al encontrarnos ante un supuesto de compensación incardinable en el citado precepto y, por lo tanto, su reclamación procedería en el correspondiente incidente concursal, y así lo ha entendido la demandada respecto de otros periodos. A su vez, como consta en la Sentencia del 17 de abril del 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada procedimiento incidental 807.02/2017 (folios 36 y ss.) este concepto no deberá repercutirse a la concursada (folio 37), confirmada por la SAP Granada Sección 3ª 21 de noviembre del 2018 Recurso: 299/2018. De igual modo, y aunque no tengan los efectos del artículo 222.2 y 4 LEC, la aplicación del artículo 58 Ley Concursal, lo ha venido entendiendo esta Audiencia Provincial en Sentencias de la Sección 10ª de 24 de mayo de 2019 recurso 1033/2018 y 8 de octubre de 2020 recurso 373/2020.

Respecto a la falta de entrega de los informes de rendimientos, como hemos recogido en el primer fundamento, la sentencia apelada desestima la pretensión de la demandada, con base al acta notarial de depósito de los informes requeridos en el contrato (documento nº 8 de la demanda) y, en el acto de la Audiencia Previa, se aportó nueva acta notarial en idéntico sentido, sin que por la demandada se haya practicado prueba suficiente en relación a su cuantificación.

La reclamación se efectuaba con base al 'Deber de vigilancia y de información' de la cláusula cuarta del contrato por la que se debería de aportar de forma periódica: '...como mínimo una vez por mes natural, un informe de rendimiento ...de cada planta solar... y le informará sin demora sobre incidencias relevantes que sobrepasen el marco de la operación habitual de la respectiva planta solar...Además, la operadora redactará informes trimestrales y anuales a petición de la entidad financierta', su incumplimiento (entiende la apelante) implicó un grave perjuicio, por diversos conceptos; a su vez, se alega que no se le entregó ningún tipo de libro de mantenimiento ni partes de trabajo a los efectos de la cláusula 2.1 en la que se recoge que: 'La operadora cumplirá con sus obligaciones del presente contrato con la diligencia de un comerciante prudente'; de igual modo, se alega que se incumplió la cláusula primera, entre otros, respecto de la transmisión de averías (apartado a), medición y documentación de todas las corrientes de fases al menos dos veces al año (apartado b), incorporación de todos los trabajos de mantenimiento (apartado c), o las obligaciones del apartado d) trascrito en el anterior fundamento, etc. En el mismo sentido, en cuanto a la limpieza de la planta con arreglo al Anexo 1.1 f), la revisión de los edificios de explotación que deberían ser detallados en el Anexo 1.1. g), e informes a los efectos de la cláusula cuarta. Entiende la apelante que la demandante nada ha aportado acerca de su cumplimiento e incluso renunció a la prueba testifical por ella propuesta. Como documento 16 de la contestación se aportaron los requerimientos para el cumplimiento de sus obligaciones y, finalmente, ante la inviabilidad de la situación, el 14-11-2018 se procedió a la resolución del contrato. Se valoraron estos incumplimientos en 107.500 €, desglosados en 90.000 € (9 informes mensuales), 15.000 € (3 informes trimestrales) y 2500 € (informe anual 2018). Los daños y perjuicios por el incumplimiento (según el recurso) se corroboran por el informe pericial aportado por la parte (páginas 25 y 26 del informe), con sus correspondientes explicaciones (páginas 21 a 24), la referencia a EVERG ENGINIEERING GMBH, cuyo técnico declaró en el acto del juicio, es absolutamente relevante a los efectos de la cláusula 5.3 (al haber sido escogida esta entidad como tercero independiente para informar sobre el rendimiento esperado de la planta), el informe de esta entidad (de fecha 19-12-2019) se aportó como anexo 18 al informe pericial, ratificado en el acto del juicio, en el que se recoge el perjuicio provocado a la parte por no contar con la información. Se entiende, en el recurso, que las consideraciones de la sentencia con relación a este apartado no se ajustan a lo acontecido, pues el documento 8 de la demanda se trata de un acta notarial de 4-03-2016, que no fue notificada y que solo se refería a los informes de 2016. En cuanto a los documentos aportados en la audiencia previa, solo podría considerarse a estos efectos el D, que se trata de un acta de notificaciones del 7-02-2019, referida a los supuestos informes de del cuarto trimestre 2019, octubre, noviembre y diciembre 2018, enero 2019 y los informes anuales, por lo que no pueden tener efectos respecto del cumplimiento de sus obligaciones en el periodo objeto de reclamación. Por lo tanto (entiende la apelante) se acredita tanto los incumplimientos como la cuantía de la indemnización.

Con relación a las alegaciones del recurso se constata que el documento 8 de la demanda (folios 42 y 43) se refiere al Acta de notificaciones de 4 de marzo de 2016, por lo tanto, como es obvio, sin relación al periodo objeto de la reclamación (tres primeros trimestres del 2018), de igual modo, el acta de notificaciones de 7 de febrero de 2019 (documento 4 aportados por la demandante en el acto de la audiencia previa, folios 303 y ss.) al referirse al cuarto trimestre del 2018 (octubre, noviembre y diciembre) y enero de 2019, así como informes anuales del 2018. Con relación al documento 16 de la contestación (folios 568 y ss.), que se invoca por la apelante con relación a este extremo, debemos de precisar que todas las comunicaciones se refieren al periodo comprendido entre el año 2013 y el 2017, por lo que ninguna relación tienen con los tres primeros trimestres del 2018, objeto de la reclamación en la demanda.

Con estos presupuestos, aunque entendamos como acreditado el incumplimiento por parte de la demandada apelada, pues los documentos reseñados en la sentencia apelada ninguno hace referencia a los tres primeros trimestres del 2018, debemos de tener en cuenta que la cuantía de los perjuicios la carga de la prueba correspondería a la demandada-apelante ( artículo 217.3 y 7 LEC); sin embargo, respecto de la reclamada entendemos que no podemos tenerla por acreditada (por lo tanto, con los efectos del artículo 217.1 LEC), puesto que el informe pericial (folios 741 y ss.) se limita a reproducir el informe de Evergy (folios 987 y ss.) en el que se hace referencia a la necesidad de los informes para el propietario, sin embargo, respecto a la cuantificación se limita a reseñar: 'Suponemos que ello generalmente implica una pérdida media del 3-5% de los ingresos anuales de forma regular, lo que viene a ser aproximadamente 267000-445.000 euros al año', al establecerse un porcentaje global entendemos que, conforme se recoge en la sentencia apelada, no puede ser suficiente para acreditar los daños y perjuicios efectivamente causados por esta falta de información; de igual modo, las cantidades que, de manera global, se recogen en la contestación, referidas a las cuantías por los informes mensuales, trimestrales y anuales. La falta de acreditación del alcance de los daños y perjuicios por este concepto se refrenda por el testimonio de don Genaro (autor del anexo 18 al informe pericial) al reconocer que no puede hacer un cálculo al faltarle información por lo que se basa en su propia experiencia (1 hora 13 y 20 minutos del soporte audiovisual), a su vez, reconoce que debería de tenerse en cuenta la información de varios años y solo le han dado la de estos trimestres ( 1 hora 27 minutos) y sin información sobre la entidad financiera de este proyecto ( 1 hora 28 minutos).

En todo caso, también en este supuesto nos encontraríamos ante una compensación y respecto de la misma será aplicable el artículo 58 Ley Concursal, pues se alega la indemnización de daños y perjuicios, al encontrarnos, según la tesis de la apelante, ante un incumplimiento parcial o defectuoso de las obligaciones contractuales ( artículo 1101 CC), por aplicación del adagio 'non rite adimpleti contractus', por lo que nos encontraríamos ante una compensación judicial (al precisar de los correspondientes pronunciamientos tanto sobre la existencia o no del incumplimiento como a su cuantía), y para alegarla no se precisaría formular reconvención, tal como se reitera por el Tribunal Supremo, así en su sentencia número 427/2013 de 13 de junio de 2013 (número de recurso 657/2011).

Hemos de distinguir en la compensación, como el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art. 1.195 CC), en tres clases: la legal, la judicial y la voluntaria. A ellas se refiere la STS 306/2008, de 30 de abril 'Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido'.

En concreto, con relación a la compensación judicial la STS 17 de julio 2014 Recurso: 2275/2012 'Se alega también en el recurso que la audiencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la compensación judicial, que estaría dispensada de la concurrencia de los requisitos de la compensación legal.

La alegación no se admite. Ciertamente, la compensación judicial flexibiliza alguna de las exigencias de la compensación legal, especialmente el requisito de la liquidez de ambas deudas, pero en momento alguno permite prescindir del requisito de que las partes sean acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí por derecho propio.

Declara sobre este particular la sentencia de esta sala núm. 1375/2007, de 5 de enero : '[...] si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como 'una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso' ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999, 8junio 1998 ).Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 ) .'

Con base a esta doctrina, como ya hemos anticipado, la alegación del incumplimiento contractual ('non rite adimpleti contractus') por la falta de información conforme a los términos del contrato con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, se trataría del supuesto más significativo de compensación judicial que no podría prosperar (aunque entendiéramos acreditado el incumplimiento del deber de información y su cuantía, que no es el caso), a los efectos del reiterado artículo 58 Ley Concursal, pues no nos encontramos ante un supuesto de liquidación de un contrato ya resuelto ( STS 188/2014, de 15 de abril), siempre y cuando la resolución (noviembre 2018) es posterior al periodo que se reclama (tres primeros trimestres de 2018), por lo que debería de resolverse en el correspondiente incidente concursal.

A tales efectos, STS 21 de marzo de 2019 recurso 1594/2016 ' ...Es en esta sentencia en la que sustancialmente se determinó el crédito de la demandante, sin perjuicio de que, como consecuencia de la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC , no se procediera a la compensación judicial de los créditos que reconocía a una y otra parte'.

En consecuencia, procede estimar el recurso formulado por la demandante ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ASSYCE FOTOVOLTAICA, S.L., y en parte, el formulado por la demandada FOTONES DE CASTUERA S.L., y revocar la sentencia en el sentido de condenar a la demandada a la cantidad 385.548,56 €, más intereses legales desde la fecha de la demanda, artículos 1100, 1101 y 1108 CC, e intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, de conformidad al artículo 576 LEC.

SÉPTIMO:Respecto de las costas de primera instancia, al encontrarnos ante un supuesto de estimación parcial, no procede hacer declaración sobre las mismas, de conformidad al artículo 394.2 LEC. De igual modo, respecto de las costas de los recursos, de conformidad al artículo 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ASSYCE FOTOVOLTAICA, S.L., representada por la Procuradora DOÑA BELÉN JIMÉNEZ TORRECILLAS, y ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por FOTONES DE CASTUERA S.L., representada por la Procuradora DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 981/2018, debemos REVOCARla referida resolución en el sentido de condenar a FOTONES DE CASTUERA S.L., a pagar a ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ASSYCE FOTOVOLTAICA, S.L., la cantidad de 385.548,56 €, más intereses legales desde la fecha de la demanda e intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin hacer declaración sobre costas tanto de primera instancia como de esta alzada.

La estimación total o parcial de los recursos de apelación determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0757-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.