Sentencia Civil Nº 174/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1/2005 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00174/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 913978913-4 Fax: 913978915

N.I.G. 28000 1 7011783 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 1 /2005

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 313 /2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLLADO VILLALBA

De: Pedro Antonio

Procurador: FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

Contra: Nieves

Procurador: MERCEDES CARO BONILLA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

ILmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 1 de marzo de 2.005

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 313/2003, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba , entre partes:

De una, como apelante, don Pedro Antonio , representado por el Procurador don Fernando García Sevilla.

De la otra, como apelada doña Nieves , representada por la Procurador doña Mercedes Caro Bonilla.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de septiembre de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , frente a Doña Nieves , debo declarar no haber lugar a la modificación de las medidas instada por la actora, de tal manera que por la presente se mantienen las adoptadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 24 de julio de 1.998 , sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas generadas en el presente procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, en legal forma, haciéndolas saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los cinco días siguientes hábiles. Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos llevando el original al libro de las de su clase para su notificación y cumplimiento, la pronuncio, mando y firmo.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pedro Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Nieves escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de febrero pasado.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras su rechazo en la instancia, reproduce el actor ante la Sala las pretensiones de modificación de las medidas económicas establecidas en el anterior procedimiento de divorcio, consistentes en la extinción de la pensión alimenticia de las hijas Trinidad , Esther y María Inés , la reducción a 150,25Ç de la correspondiente a las hijas Marisol y Carina , y el cese de la pensión compensatoria reconocida en pro de la señora Nieves o, subsidiariamente, su reducción cuantitativa a 901,52Ç mensuales, y por un período de vigencia de seis meses.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la sentencia dictada por el Órgano a quo.

SEGUNDO.- Tras su reforma por la Ley 11/1990, de 15 de octubre , el artículo 93 del Código Civil , en su párrafo segundo, habilita expresamente la posibilidad de fijar, en el entorno de los procedimientos matrimoniales, alimentos en favor de los hijos mayores de edad de los cónyuges en litigio. Sin embargo, tal posible pronunciamiento judicial se supedita a que el alimentante carezca de ingresos propios y conviva con uno de sus progenitores.

Esta Sala, en interpretación de dicho precepto en relación con los artículos 142 y 152 del mismo texto legal, viene manteniendo que la sanción judicial de la referida obligación debe supeditarse igualmente a que el común descendiente se encuentre, con el debido aprovechamiento, en fase de formación académica o profesional, ya que el citado artículo 142 dispone que los alimentos comprenden la educación e instrucción del alimentista tras su mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y siendo la preparación académica elemento imprescindible para acceder a un puesto de trabajo de cierta cualificación, no puede dejar de relacionarse aquella exigencia legal con el número 5 del artículo 152, que contempla, como causa de cese de la obligación, la circunstancia de que la necesidad del alimentista, descendiente del obligado, provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. Lógicamente, la falta de diligencia laboral es asimilable a la desidia en los estudios necesarios para acceder a un puesto laboral cualificado, pues será exigible al hijo conforme al artículo 35 de la Constitución , por su falta de aplicación escolar, el incorporarse a un puesto de trabajo no cualificado, de más fácil acceso, lo que igualmente determinaría la extinción del deber alimenticio, según dispone el artículo 152-3º.

TERCERO.- La prueba practicada en el procedimiento que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración pone de manifiesto que la hija Trinidad , nacida el día 16 de octubre de 1981, empleó dos años en superar los estudios de COU, tras lo cual inició los de Turismo, carrera que abandonó en el primer año, por no gustarle, para, en el siguiente curso, matricularse en Magisterio, según manifestó al deponer como testigo en el acto de la vista celebrado ante el Juzgado a quo.

La referida descendiente no reside habitualmente en el domicilio de su madre en la ciudad de Cáceres, sin que se haya justificado la necesidad de trasladarse a Madrid para realizar los antedichos estudios superiores. Manifiesta igualmente la misma, en el antedicho acto procesal, que ha estado trabajando en un bar y en labores de asistencia doméstica, teniendo intención de reanudar sus actividades laborales.

Tales condicionantes fácticos no tienen encaje posible en las previsiones del analizado párrafo segundo del artículo 93, según lo antecedentemente expuesto, lo que ha de determinar el acogimiento, en este extremo, del primero de los motivos del recurso.

CUARTO.- La hija Esther , nacida en el año 1982, viene trabajando, desde el mes de septiembre de 2001, en la empresa " Beatriz ", en virtud de un contrato a tiempo parcial, y con unos ingresos netos mensuales de 284,28Ç (folios 95 y 286 y siguientes), esto es en cuantía superior a la pensión alimenticia actualizada que, en pro de la misma, fue establecida en el anterior procedimiento de divorcio de sus progenitores.

En significativa coincidencia con el planteamiento de la presente litis, la referida descendiente, tras el abandono durante años de sus estudios, se matricula en el primer curso de bachillerato, si bien es cierto que en los años precedentes ha estado realizando determinados cursos de estética y peluquería.

Con independencia de la formal reanudación de su etapa de formación escolar, cuyos resultados tampoco constan en las actuaciones, es lo cierto que sus actuales disponibilidades económicas le han de permitir la satisfacción autónoma de sus propias necesidades, aun dentro del entorno convivencial en que la misma se desenvuelve, lo que excluye, por mor de lo prevenido en el artículo 152-3º C.C ., la subsistencia del derecho debatido.

Por lo cual procede también acoger la pretensión revocatoria al efecto articulada por el recurrente.

QUINTO.- La cuarta de las comunes descendientes, María Inés (nacida en 1983), estuvo incorporada al mercado laboral desde el mes de agosto de 2001 hasta el 31 de mayo de 2003, y habiendo residido además fuera del domicilio materno con anterioridad al planteamiento de la presente litis, a consecuencia de la relación de pareja que la misma había entablado, y fruto de la cual nació un hijo. En el acto de la vista, celebrado en 2 de febrero de 2004, su hermana Trinidad manifiesta que aquélla reside con su madre desde hace tres o cuatro meses, esto es con posterioridad tanto al inicio del pleito como al emplazamiento de la parte demandada. Igualmente manifiesta dicha testigo que su hermana no piensa estudiar y está buscando trabajo.

En consecuencia, y en aplicación de la doctrina emanada del artículo 93, en los términos ya reiterados, tampoco puede subsistir, en el entorno de la litis matrimonial, la obligación alimenticia preestablecida respecto de dicha descendiente, lo que conduce a la estimación de la pretensión extintiva del apelante.

SEXTO.- Propugna el citado litigante una sustancial reducción cuantitativa de la pensión alimenticia correspondiente a las dos últimas hijas del matrimonio, y ello sobre la aducida base de las nuevas cargas familiares que el mismo ha asumido y la disminución de sus recursos económicos.

Pero ese lo cierto que, con independencia de su formalización a través del matrimonio, la relación de pareja del Sr. Pedro Antonio , fruto de la cual nació, en el año 1996, una hija, ya existía al tiempo de la sustanciación de la antecedente litis de divorcio, por lo que tal situación no tiene encaje posible en las previsiones que, sobre modificación de medidas, se contienen en los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil . Resulta además contrario al principio de igualdad de todos los hijos, que proclama el artículo 39 de la Constitución , que se pretenda establecer la pensión alimenticia en pro de las hijas comunes en 150,95Ç por cada una de ellas cuando, según se alega y acredita, sólo los gastos escolares de la hija habida de la nueva relación suponen un desembolso mensual de 354Ç, lo que ya es, por sí solo, indiciario del nivel económico en que se desenvuelve el recurrente.

Por otra parte tampoco ha quedado debidamente justificada la esgrimida disminución de los ingresos del mismo, ya que apoya su alegato en los aspectos formales de sus diversas declaraciones impositivas que, por sí solas, no evidencian la realidad que se intenta exponer a la consideración judicial.

En efecto, y conforme ha quedado justificado, don Pedro Antonio desempeña su actividad a través de empresas regentadas por el mismo, por lo que sus declaraciones al erario público, al carecer de otro contraste, no tienen otro valor que el de una mera declaración unilateral del contribuyente. Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, que, en orden a la comparación exigida por los antedichos preceptos, ha de partirse, no de la situación existente al tiempo de la separación matrimonial, como propugna el recurrente, sino de la que concurría cuando se sustanció y decidió, en el año 1998, el anterior procedimiento contencioso de divorcio, en el que, no se olvide, el Sr. Pedro Antonio , y a salvo de las concernientes al mayor de los hijos que había pasado convivir con el mismo, propugnó el mantenimiento de las mismas medidas económicas pactadas con su esposa en el anterior procedimiento de separación matrimonial, culminado mediante sentencia de 19 de octubre de 1994 .

Inclusive a través de los datos formales expuestos por el hoy apelante a la consideración judicial no resulta acreditada, sino todo lo contrario, la aducida reducción pecuniaria, pues desempeñando aquél su actividad en tal ámbito a través de la sociedad "Soler Productos del Campo", las declaraciones impositivas presentadas al erario público, respecto de la misma, ponen de manifiesto una notable recuperación económica, pues de unas pérdidas declaradas de 41.583.909 pesetas en el año 1998, en que se sustancia la litis de divorcio, se va pasando a unos resultados negativos de menor entidad en los siguientes ejercicios fiscales, hasta llegar, en el año 2002, a unos beneficios de 14.519, 83Ç.

Tampoco puede ponderarse, a los fines propugnados, la carga hipotecaria que soporta el demandante, pues, conforme resulta de lo actuado, la misma ya existía al tiempo de tramitarse la litis de divorcio, condicionando, en consecuencia, los pronunciamientos económicos de la sentencia que culminó el procedimiento, a tenor del propio planteamiento entonces de las partes.

Razones que determinan el rechazo de la pretensión aminoratoria en tal punto deducida.

SÉPTIMO.- Cierto es que la Sra. Nieves , tras el cese de la convivencia matrimonial, trasladó su residencia a la ciudad de Cáceres, en la que adquirió un inmueble en el que instaló su vivienda habitual. Sin embargo, tal circunstancia, que inclusive es anterior al procedimiento de divorcio, no supone, en modo alguno, un incremento de fortuna que pudiera atraer al caso las previsiones de los artículos 100 y 101 del Código Civil , ya que, conforme ha quedado debidamente acreditado, el numerario invertido en tal adquisición procedía de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en la que, distribuyéndose de modo igualitario el haber partible, aquélla percibió 38 millones de pesetas.

Respecto de uno de los pisos ubicados en la CALLE000 número NUM000 de Cáceres, consta que el mismo fue adquirido por doña Nieves y su madre, por mitad y pro indiviso, mediante escritura notarial de fecha 19 de abril de 1979, esto es con anterioridad inclusive a la celebración del matrimonio, por lo que no puede ahora ser esgrimida tal titularidad a los fines extintivos que propugna el recurrente.

En lo que afecta al otro piso ubicado en el mismo inmueble, y según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista, se adquirió mediante un préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda habitual de doña Nieves , quien manifiesta que, al no poder vender esta última, para hacer frente a tal carga, procedió a enajenar aquel piso.

Y en cuanto tales operaciones inmobiliarias no evidencian una mutación sustancial de la fortuna de la hoy apelada, sin que conste tampoco la percepción de rendimientos por alquiler, debe igualmente resaltarse que la percepción por la beneficiaria de la pensión de ingresos propios no conlleva, de modo automático, la extinción del derecho que, conforme se infiere del artículo 101, en relación con el 97, ambos del Código Civil , exige la superación del desequilibrio económico que condicionó el inicial reconocimiento de aquél. Y así, la actividad negocial emprendida en el año 1998 por doña Nieves , por cierto con anterioridad a la sentencia de divorcio, no consta que haya situado a la misma en un nivel económico superador de las diferencias existentes entre los cónyuges, pues, en caso contrario, mal se entendería el cierre definitivo de tal intentada actividad, lo que hace presumir fundadamente su fracaso económico, conforme así manifiesta dicha litigante al ser interrogada en el acto de la vista ante el Juzgado.

Por ello, y no habiéndose justificado debidamente, en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la aminoración económica que dice haber experimentado el Sr. Pedro Antonio , como anteriormente se expuso, ha de decaer el último de los motivos del recurso.

OCTAVO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Pedro Antonio contra la sentencia dictada, en fecha 1 de septiembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba, en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 313/2003 , entre dicho litigante y doña Nieves , debemos declarar y declaramos, con revocación parcial de dicha resolución, extinguida la obligación alimenticia establecida, en pro de las hijas comunes Trinidad , Esther y María Inés , en el anterior procedimiento de divorcio seguido entre las mismas partes.

Tal pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las pensiones que, en el ínterin, hayan podido satisfacerse, al entenderse consumidas en la atención de las necesidades de dichas descendientes.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández; doy fé.