Sentencia Civil Nº 174/2006, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 183/2006 de 21 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 174/06

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA MARINA MUÑOZ ACERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

D. JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Civil núm. 183/2006

AUTOS: DIVISIÓN DE HERENCIA núm. 103/2004

Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque.

En Mérida, a veintiuno de junio de dos mil seis.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 103/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque , siendo partes: como apelante, D. Ricardo, representado por la Procuradora Sra. Viera Ariza, y defendido por el Letrado Sr. Ayuso López.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 7 de Julio de 2005 dictó el Sr. Juez de Primera Instancia de Herrera del Duque .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la pretensión de Dª. Elsa contra D. Ricardo y D. Jesús María, D. Bernardo, D. Cristobal y Dª. Rocío , y D. Lucas, Dª. Carina y Dª. Dolores , en relación a la formación de inventario, debo declarar que los bienes pertenecientes al caudal relicto de D. Jose María, y que por tanto forman su inventario, son los bienes señalados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, aprobando el inventario en dichos términos, dejando a salvo los derechos de terceros; habiendo prescrito la acción para solicitar la partición de la herencia de D. Cristobal y de Dª. Constanza. Sin hacer expresa imposición de costas."

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Ricardo que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión, no habiéndose presentado escrito alguno por dicha parte, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre D. Ricardo la sentencia dictada en el proceso de división de herencia instado por su hermana Dª. Elsa, y que tenía por objeto realizar las operaciones de división y partición de la herencia del padre de ambos, D. Jose María, y de sus abuelos D. Jesús María y Dª. Constanza. La sentencia considera que la acción para pedir la partición de la herencia de los dos últimos citados ha prescrito (pronunciamiento éste que no ha sido objeto de apelación por ninguna de las partes), y sólo procede a determinar los bienes que formarían parte del caudal relicto de D. Práxedes, y ello porque, en el acto de formación de inventario los demás interesados en la herencia, entre ellos el apelante D. Ricardo, no se mostraron conformes con la relación de bienes que presentó la actora Dª. Elsa.

Los demandados-opositores fueron declarados en rebeldía en el acto de la vista, porque no comparecieron asistidos de Abogado, como es legalmente exigido, pese a haber sido requeridos o informados de ello, y por tanto no efectuaron ninguna alegación ni propusieron prueba.

Y ahora, en apelación, se alza el recurrente D. Ricardo, pretendiendo que se incluyan en el pasivo de la herencia los gastos de funeral y entierro del causante, así como que se incluya en el activo, sólo la mitad del metálico existente en la cuenta bancaria de la que era titular dicho causante en Caja de Extremadura, y a la que hace referencia la sentencia, por entender que el numerario existente a la fecha de fallecimiento de D. Jose María tenía carácter ganancial y no privativo, haciendo valer la presunción de ganancialidad que se contiene en el art. 1361 del C. Civil .

La resolución del recurso requiere comenzar señalando, como ha expresado el Tribunal Constitucional en la sentencia 152/1998, de 13 Julio , que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium"; asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 Julio de 1998 dijo, abundando en la misma idea, que "al asumir la instancia el órgano "ad quem" revisa el proceso y corrige todo error, omisión, defecto o desviación tanto fáctica como jurídica. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia".Y por último, la sentencia de 28 Marzo 2000 insiste: "el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio...". Ahora bien, también es de sobra conocido el criterio jurisprudencial que veda la posibilidad de aducir cuestiones nuevas o nuevos temas obstativos de los pedimentos de la demanda en el recurso de apelación, que, aunque, como se decía, dada su condición de recurso ordinario permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no permite resolver problemas distintos a los planteados en primera instancia, según el conocido aforismo «pendente apellatione nihil innovatur».

SEGUNDO. Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, no puede acogerse la pretensión del apelante que se refiere a la inclusión, como pasivo de la herencia, del importe de la factura por gastos de funeral, por cuanto tiene el carácter de alegación totalmente nueva, sobre la que no pudo ni pronunciarse el Juzgador de instancia, ni tampoco defenderse la parte o partes que pudieran considerarse perjudicadas por tal inclusión, o porque eventualmente no estuvieran de acuerdo con el importe concreto de tales gastos.

En cambio, sí podemos entrar a examinar si la cantidad que, a la fecha de fallecimiento del causante, existía en la cuenta bancaria de Caja Extremadura (folios 78 a 86 de las actuaciones), hay que incluirla en su totalidad o sólo en su mitad, por ser tal numerario de carácter ganancial, como sostiene el apelante. Esta cuestión no se plantea como nueva, al haber manifestado el ahora recurrente, su disconformidad con la inclusión en el inventario, de toda la relación presentada por la actora, entre la que se encontraba el saldo, entre otros, de esta concreta cuenta bancaria.

Y en este punto, debemos estimar el recurso, al constar en autos que, a su fallecimiento, D. Jose María estaba casado, y que el régimen económico de su matrimonio era el de la sociedad legal de gananciales, tal como entiende la propia sentencia al incluir en el inventario sólo una mitad indivisa de una finca rústica, por ser ésta ganancial. En consecuencia, aunque el titular de la cuenta fuera el causante, ello no quiere decir que el carácter de los fondos que en ella había fuera privativo, operando, aquí sí, la presunción de ganancialidad que contempla el art. 1361 del C. Civil , al no haberse probado la condición de privativo de tal saldo. En consecuencia, solo habrá que incluir en el caudal relicto del causante el 50% de tal suma total, es decir, sólo 2.742,03 €., si bien sin perjuicio del resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, que no consta se haya llevado a cabo con carácter previo a este procedimiento.

TERCERO. La estimación parcial del recurso determina que la no imposición de las costas de segunda instancia a ninguna de las partes ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de D. Ricardo, contra la sentencia dictada en fecha 7 de Julio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque, en los autos de DIVISIÓN DE HERENCIA núm. 103/2004 , DEBEMOS REVOCAR la citada resolución, en el único sentido de DECLARAR que debe incluirse en el caudal relicto del causante D. Jose María, la suma de 2.742, 03 euros, en lugar de los 5.484,07 euros a los que se refiere la sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.