Sentencia Civil Nº 174/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 87/2006 de 18 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00174/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000087 /2006

SENTENCIA Nº 174

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de Abril de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Manacor, bajo el Número 2/05 , Rollo de Sala Número 87/06, entre partes, de una como demandante apelante D. Mariano, representado por la Procuradora Sra. Concepción Guasp Ferrer y defendido por la Letrada Sra. Mª Jesús Falcó Pérez; y de otra como demandada apelada la entidad "DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A" no representada en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Manacor en fecha 14 de octubre de 2005, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Andrés Ferrer Capó, actuando en nombre y representación de Don Mariano frente a la entidad DKV Seguros y Reaseguros S.A debo declarar y declaro que la entidad DKV adeuda a don Mariano la suma de cuatro mil ochocientos ocho Euros (4.808 Euros), más los intereses legales, que serán los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , a contar desde la fecha de esta sentencia. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de cantidades, en base a la póliza de "enfermedad-subsidios", suscrita a 9-febrero-99, entre la entidad "Els Antigors, S.L" y "Previasa Seguros", nº 033-00-040-01896, y al accidente de tráfico sufrido por el asegurado a 25-julio-2004, permaneciendo de baja para su actividad profesional, fue contestada y opuesta por la entidad "DKV Seguros y Reaseguros, SAE", limitando al 23-septiembre la prestación debida y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue parcialmente estimada en la instancia por Sentencia de fecha 14-octubre-2005 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Andrés Ferrer Capó, actuando en nombre y representación de Don Mariano frente a la entidad DKV Seguros y Reaseguros S.A debo declarar y declaro que la entidad DKV adeuda a don Mariano la suma de cuatro mil ochocientos ocho Euros (4.808 Euros), más los intereses legales, que serán los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , a contar desde la fecha de esta sentencia. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad"; contra cuya resolución se alza la representación procesal de la parte demandante, alegando la vulneración de los arts. 218 y 428 de la L.E.C por no haberse cuestionado el importe de la indemnización diaria, pactada en 70,47 Euros, sin embargo reducida en la sentencia a 60,10 Euros, la vulneración del artº 218.2 de la L.E.C . por error en la valoración y apreciación de la prueba y concretamente sobre el período real de baja, la vulneración del artº 20 de la Ley de Contrato de Seguro pues la demandada no consignó ni puso a disposición del actor cantidad alguna, y que las costas deben ser impuestas a la demandada al rechazarse la totalidad de sus pretensiones, e interesa la revocación de la sentencia dictada en la instancia por estimación íntegra de la demanda.

La representación procesal de la entidad demandada se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el objeto del litigio es el período en que el apelante estuvo incapacitado para el ejercicio de su profesión, que el médico forense lo determina en 80 días, que la aplicación del artº 20 de la L.C.S . no es automática, y que ofreció una cantidad al asegurado y, subsidiariamente, que ante las dudas más que razonables, no deberán imponerse las costas, e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Cierto es que en el acto de la audiencia previa no se fijó como hecho controvertido la cuantía de la indemnización diaria, determinada por el actor en 70,47 Euros/día, habiendo actualizado la pactada a 10.000 pts día a 9-febrero-99, pero también lo es que procede aplicar las revalorizaciones anuales, siendo que tampoco fue impugnada por la entidad aseguradora, la cual ofreció en su día al asegurado y refleja en el suplico de la contestación la resultante de 70,47 Euros/día (4.228,30 Euros, por el período entre el 25-julio a 23-septiembre-2004); limitándose el Juzgador " a quo" a 60,10 euros/día, erróneamente al no actualizar la indemnización contratada.

TERCERO.- El objeto del litigio viene integrado por el período incapacitante del asegurado, como administrador de la entidad "Els Antigors, S.L", tomadora del seguro, concretado por el actor desde el 25-julio a 2-noviembre-2004, y por la demandada desde el 25-julio al 23-septiembre, siendo que la sentencia lo determina en 80 días impeditivos a partir del día del accidente, y no en el total de 100 días como indica el Médico Forense. El período real de baja e incapacitante es el establecido por el Forense en su informe de fecha 17-febrero-2005 por el cual, tras dar de alta por estabilización lesional al actor, y con independencia de los partes de baja y alta laborales que desplegan sus plenos efectos en el orden social, desglosa las lesiones sufridas y el tratamiento prescrito, concede el alta definitiva a 2-noviembre-04 (100 días), de los que 80 días ha estado totalmente impedido para sus trabajo o actividades habituales, como empresario de hostelería, y otros 20 días ha estado parcialmente impedido. En modo alguno puede estimarse que sólo ha estado incapacitado durante 60 días pues, además de que el Forense ratificó aquel período en dos fases, el breve seguimiento (dos días) realizado al actor ni fue suficiente ni dio los frutos esperables al asegurador, amén de que no ha de estarse únicamente a la movilidad y comodidad sino a las dificultades para desarrollar el cargo de administrador en locales distintos y además lo que supone la representación externa ante Organismos, proveedores, clientes, etc.

Pues bien, son indemnizables tanto los días totalmente impeditivos como los parciales, en tanto no se le concedió al actor el alta definitiva hasta el 2-noviembre siguiente, y si bien tal distinción no se concreta en las condiciones particulares de la póliza, ello debió ser previsto por el asegurador mediante sistema de baremos o similar, partes de asistencia o por resultado de pruebas complementarias, o por dolencias enumeradas, o bien por analogía y, a falta de previsión de tal desglose en las condiciones particulares (las generales no han sido acompañadas), este Tribunal se acoge a la proporción existente entre las indemnizaciones diarias por día de incapacidad temporal impeditivo y no impeditivo (53'84%) que, aplicado sobre 70,47 Euros/día ofrecen una diaria de 37'95 euros para los no impeditivos, a fines de asegurar la total indemnidad del perjudicado hasta la estabilización lesional y plena normalidad en la actividad laboral (que desde el ámbito laboral no fue dado de alta hasta el 11-noviembre-04). Consiguientemente, la indemnización total es el resultante de 80 días impeditivos a 70'47 euros/día y de otros 20 parcialmente impeditivos a 37'95 euros/día, que queda determinada en 6.396'60 euros.

CUARTO.- En fechas 6 y 22-octubre-2004 el actor recibió sendas comunicaciones de la Cia aseguradora por la que ponía a su disposición un cheque por importe de 4.228'20 Euros, correspondiendo a 60 días de baja incapacitante, y rehusó el cheque junto con el finiquito, siendo que la suma ofrecida era razonable, y pudo ser aceptada a cuenta del total percibible, por lo que no se estima una voluntad remanente al pago, manifestada ya al contestar la demanda, y sí debe ser correctamente aplicada la sanción por intereses, desde la interposición de la demanda, con exclusión del artº 20 de la L.C.S , como requerimiento expreso de pago.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso, y correlativamente de la demanda, amén de la rápida consignación de la cantidad indemnizatoria según la sentencia recaída por parte del asegurador, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Ferrer Capó, en representación de D. Mariano, contra la Sentencia de fecha 14-octubre-2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manacor, en los autos de Juicio Ordinario nº 2/2005 , de que dimana el presente Rollo de Sala; que parcialmente aquélla se revoca; y en su virtud,

2º) Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada en la anterior representación, contra la entidad "DKV Seguros y Reaseguros S.A" representada por el Procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard, CONDENAMOS a la Cia aseguradora demandada a que abone al actor la suma de 6.396,60 Euros, con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de su completo pago; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.