Sentencia Civil Nº 174/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 276/2005 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00174/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 276 /2005

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a diez de marzo de dos mil seis .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de MENOR CUANTIA 36/2000, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de NAVALCARNERO, a los que ha correspondido el Rollo 276 /2005, en los que aparece como partes apelantes CONSTRUCCIONES SILPAR S.L representado por el procurador DON ISACIO CALLEJA GARCIA en esta alzada, DON Enrique representado por el procurador DON JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ en esta alzada, DON Pedro Francisco Y DON Jose Ignacio representados por el procurador DOÑA MARIA EUGENIA FERNANDEZ RICO FERNANDEZ en esta alzada, y como apelado JUNTA DE COMPENSACIÓN "CARRETA QUEBRADA", representado por el procurador DON JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS en esta alzada, oponiéndose apelantes y apelado a los diferentes recursos, sobre menor cuantía, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalcarnero, en fecha 25 de noviembre de 2004 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Junta de Compensación "CARRETA QUEBRADA" representada por el Procurador Don Fernando Jiménez Morales contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SILPAR S.L., representada por el Procurador Don Antonio Jiménez Andosilla, contra Don Enrique, representado por el Procurador Don Anibal Casamayor Madrigal y contra Don Jose Ignacio y Don Pedro Francisco Sancet representados por el Procurador Don Carlos Navarro Blanco y en consecuencia, CONDENO a estos últimos conjunta y solidariamente a efectuar las obras de reparación necesarias para eliminar los baches y socavones en el tramo de la carretera de Picadas, en el segmento que atraviesa la urbanización "CARRETARA QUEBRADA" y en la superficie de las calles interiores de dicha urbanización.

CONDENO a CONSTRUCCIONES SILPAR S.L, a Don Enrique, a Don Jose Ignacio y a Don Pedro Francisco Sancet al pago de las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes apelantes CONSTRUCCIONES SILPAR S.L., DON Enrique, DON Pedro Francisco Y DON Jose Ignacio, oponiéndose apelantes y apelado a los diferentes recursos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- Los demandados se alzan contra la sentencia de instancia que los condenó solidariamente a la realización de las obras necesarias para la reposición in natura de las obras ejecutadas

Recurso de D. Enrique

En su calidad de arquitecto director de las obras opone los siguientes motivos:

1º.-Error en la apreciación de la prueba, omisión de la fundamentación debida en la resolución, e inaplicabilidad del párrafo 1º del Art.1591 C. C .

Sostiene que acudir al expediente de la solidaridad es lo mas fácil porque elimina la valoración de la prueba con mas profundidad a como lo ha hecho el Juez de Instancia. A la solidaridad solo puede llegarse cuando es imposible deslindar las responsabilidades de los intervinientes, y el caso de autos no es de esa clase; la prueba pericial judicial deja bien claro que los defectos se deben a defectuosa ejecución de las obras.

En relación con los defectos de la carretera de Picadas, sostiene que es una vía de titularidad publica, cuya gestión corresponde a la Confederación Hidrográfica del Tajo, por lo que la Junta demandante carece de legitimidad para reclamar los desperfectos de la obra en la tramo de la carretera que trascurre por la urbanización de la que es titular. En consecuencia, estima que carece de acción para reclamar la reparación de los desperfectos.

En cuanto a los desperfectos de los viales internos de la urbanización el perito judicial es bien claro; son debidos a una mas que defectuosa ejecución imputable al constructor, que no realizo el afirmado y compactado necesario de la obra.

Recurso de Construcciones Silpar S. L

1º.- En relación al Fundamento Jurídico 1º de la sentencia apelada. En el suplico de la demanda se pide la condena a los graves desperfectos que tiene la urbanización que se agudizan con el tiempo, y en el hecho 8º de la demanda se definen los desperfectos entre los que se habla de la acometida de aguas y de fallos en las acometidas o en la red de saneamiento no hay ni una sola prueba.

2º.- En relación con el fundamento jurídico 2º de la sentencia, porque no han sido traídas a juicio las empresas intervinientes en las reparaciones efectuadas con posterioridad a la recepción de las obras. Si la dirección facultativa certifica que la constructora actuó en todo momento conforme a la supervisión de los directores de obra, si los desperfectos han sido reparados, y se han vuelto a reproducir, será por causa de defectuosa ejecución de las empresas que los corrigieron, por lo que también deberían ser traídas a juicio.

3º.- En relación con los fundamentos jurídicos cuarto a sexto estima que, en primer lugar, deben deslindarse los fallos de los viales internos de la urbanización en dos sentidos. Primero, en cuanto a las calas y zanjas hechas para reparar las fugas de agua, o para introducir nuevos conductos que el Juez de Instancia considera ajenos a proceso pero que luego en la sentencia no se contemplan separando netamente la responsabilidad por esos baches, y los que pudieran derivarse de la ejecución del pavimento.

Segundo, y respecto de los demás baches opone que ejecutó las obras según las prescripciones técnicas entregadas y lo ordenado por la dirección de obra. Por tanto, no son responsabilidad suya las faltas que pudieran ocurrir en la ejecución de la obra; el constructor no es responsable de los defectos de proyecto, ni de los vicios del suelo, ni de las faltas de un estudio geotécnico necesario cuando se trata de la ejecución de obras de una carretera.

4º.- En relación con el Fundamento Jurídico 7º en materia de costas, la absolución del recurrente por la estimación del recurso obliga a absolver de las costas, imponiéndolas al actor por la desestimación de sus pretensiones.

Recurso de Jose Ignacio.

En su calidad de Aparejador de la obra opone los motivos siguientes.

1º.- Error de derecho por incorrecta aplicación del Art.1591 C.C . Opone falta de legitimación activa porque la carretera de Picadas no es propiedad de la Junta demandante y, por tanto, no puede reclamar en su propio nombre por los defectos ocurridos en ella; no es el dueño de la obra que pueda reclamar por los defectos.

2º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto hay indebida atribución de responsabilidad. Hay que averiguar las causas de la ruina, e imputar la responsabilidad en función de las que resulten probadas, y según la prueba pericial judicial la causa de la ruina este bien claro; se debe a defectos que no le son imputables. La actuación sobre la carretera se limitó a extender una capa de riego asfáltico de 5cm de espesor, única actuación que se autorizo por la propietaria de la carretera, y ahora no pueden exigírsele responsabilidades, máxime cuando el proyecto no contemplaba la labor de afirmado de la carretera.

Recurso de D. Pedro Francisco.

1º.- En su calidad de Ingeniero de Caminos autor del proyecto de urbanización se limitó simplemente a realizar el proyecto pero no intervino en su ejecución, que quedo en manos del arquitecto y aparejador codemandados.

Reconoce que en el proyecto no se contemplaban las labores de confección de sub-base y afirmado, pero también es cierto que como dice el perito judicial solo se le contrató, en lo que se refiere a la carretera de Picadas, a extender una capa de riego asfáltico y no más.

En cuanto a los desperfectos en los viales internos de la urbanización, estima que no debe condenársele por la sencilla razón de que no intervino en la ejecución de la obra. Se limitó a la confección del proyecto, y si las condiciones del lugar eran normales no puede exigirse una previsión excepcional, buena prueba de ello es que en los viales internos solo se ha producido un porcentaje de deterioro muy pequeño; si se debiera a defecto de proyecto hubiera afectado a la totalidad de los viales.

SEGUNDO.- Por obvias razones de carácter procesal, trataremos en primer lugar el segundo motivo del recurso de Construcciones Silbar, referido a la falta de presencia en juicio de las empresas que repararon los presuntos desperfectos que ahora se le achacan. A continuación, nos ocuparemos el primer motivo del recurso del aparejador Sr. Jose Ignacio, referido a la falta de legitimación activa del actor para reclamar la reparación de los desperfectos de la carretera de Picadas, y el submotivo del recurso del Sr. Enrique que incide en la misma argumentación.

Por razones de carácter material anticiparemos también en recurso del Ingeniero de Caminos D. Pedro Francisco, ya que es la base para poder resolver el resto de los recursos.

Por idénticas razones, también trataremos anticipadamente el motivo primero de Construcciones Silpar S. L. sobre la extensión de la condena y, por ultimo, trataremos conjuntamente el resto de los motivos, que están presididos por una única finalidad; la absolución de los demandados por inaplicación del principio de solidaridad, y por la inculpabilidad de cada uno de ellos en los daños de la urbanización.

TERCERO.- Recurso de Construcciones Silpar S. L.; Falta de presencia en juicio de Excavaciones Solana S. L. y F.E.S.A.

Pretende, pero sin decirlo, que se aprecie la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por la falta de presencia en juicio de las empresas citadas, y creemos que no es posible.

Amen de la hipertrofia de la excepción, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que se invoca normalmente.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a el se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

A la vista de los hechos que se persiguen no hay el más mínimo vestigio de litisconsorcio. Las empresas reparadoras tendrán la responsabilidad que les corresponda por las malas reparaciones, pero no están vinculadas a este pleito porque el derecho que se discute no les afecta, no son las constructoras originales y no tienen porque responder de los vicios de construcción derivados de una obra en la que no fueron contratantes; no están en el circulo de los obligados ex Art.1257 C. C . y por tanto están fuera de los limites subjetivos de la cosa juzgada de estos autos, Art. 222.3 L.E.C .

CUARTO.- Recurso de D. Enrique y de D. Jose Ignacio; Falta de legitimación activa de la actora.

No estamos de acuerdo con los recurrentes. La legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos, y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así que no esta revista en el catalogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C .

La doctrina procesalista entiende a por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación -cumplimiento de la prestación-

Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder.

La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

De acuerdo con estas ideas no pueden estimarse los motivos que nos ocupan, y la razón es muy simple: no se esta discutiendo la propiedad de la Carretera de Picadas, para lo que seriamos radicalmente incompetentes por falta de jurisdicción. Se trata de las consecuencias de un contrato de obra contraído con la demandante, a la que nunca se le puso impedimento a la hora de contratar, ni a la de cobrar las cantidades que correspondían a cada uno de los demandados.

En esas condiciones no puede decirse que falta la legitimación cuando se reconoció antes. Es mas, la lógica de las cosas nos dice que si triunfase la excepción, los recurrentes tendrían que devolver las cantidades percibidas y cobradas indebidamente al demandante, sin perjuicio de reclamarlas frente al autentico dueño de la obra; incurrirían en cobro de lo indebido ex Art.1901 C. C .

QUINTO.- Recurso de D. Pedro Francisco; ausencia de previsiones de afirmado en el proyecto de obras de urbanización.

Hemos revisado las actuaciones y, salvo error por nuestra parte, no hemos encontrado ni el proyecto de urbanización redactado por el recurrente, ni las licencias de obras, ni otro tipo de permisos expedidos por la Confederación Hidrográfica del Tajo, o por la Comunidad Autónoma de Madrid, o por el Ministerio de Fomento que autorizasen a intervenir en la Carretera de Picadas, y que fijasen los limites de la intervención y reparación. Lo único que tenemos es la afirmación del perito judicial, f. 5 y 19 de su informe, en el sentido de que solo se autorizo la extensión de una capa de rodadura de 5cm de espesor, pero no más.

La falta de esos datos no nos permite eximir de responsabilidad al autor del proyecto: no ha demostrado como le correspondía que el proyecto contenía la previsión de afirmado de la carretera, o que conteniéndolo la autorización administrativa era de solo extendido de una capa de aglomerado de 5cm de espesor.

No probado el preciso ámbito del encargo, ni las ordenes expresas de que se limitara a esos extremos, y probado que el proyecto omitía el capitulo de afirmado tanto en la carretera como en el resto de los viales de la urbanización, se impone la falta de previsión del recurrente que pugna con las mas elementales normas del sentido común.

Parece insólito que en la reparación de una carretera y en la proyección de viales de un complejo urbanístico no se prevea la creación de una subbase o afirmado, sobre el que se extenderá la capa de aglomerado asfáltico, y que tampoco se cuente con un estudio geotécnico previo; la lógica de las cosas nos dice que esa imprevisión hará que la obra fracase en muy poco tiempo.

La única vía de exculpación seria la de ruptura del curso causal por el exceso de tráfico pesado motivado por las obras en el embalse de Picadas, y aun así no nos convence.

No tenemos noticia cierta de que así fuese: en autos no consta documento alguno que acredite que la carretera que nos ocupa fuese la única de acceso al susodicho pantano, ni de la densidad de trafico que pudiera haber soportado, ni de que se hubiesen realizado obras que necesariamente obligasen a pasar necesariamente por la carretera que nos ocupa y en que periodo; por el contrario tenemos noticia de que existe otra carretera que conduce al mismo embalse, f.1025, lo que nos hace pensar que en caso de que se hubiese usado la carretera de Picadas para las obras del embalse del mismo nombre, la densidad de trafico no seria tanta como se dice.

Si nos referimos a los viales internos de la urbanización, es rigurosamente cierto que el recurrente no ejecutó la obra, pero eso no lo libra de responsabilidad por defectos de proyecto: en la ejecucion de la obra podían subsanarse los defectos mediante al revisión del proyecto, pero si no se revisa ni se modifican las previsiones a lo largo de la obra, la conclusión parece evidente; responderá por defecto de proyecto.

SEXTO.- Recurso de Construcciones Silpar S.L.; extensión de la condena.

Efectivamente en el suplico de la demanda se pide que se condene a los demandados a la reparación de los daños surgidos en las obras de urbanización ejecutadas para el demandante y al pago de las costas.

El problema es el de definición especificación de los daños. El hecho 8º de la demanda debe interpretarse en relación con los demás, lo que nos obliga a examinarlos. Las quejas del actor comienzan a partir del hecho 4º de la demanda, en la que se hacen referencias exclusivamente a los viales de la urbanización, el hecho 5º vuelve a referirse a las obras de viales interiores y exteriores, y para su apreciación se remite al acta de presencia, doc Nº 3, f.29, en la que curiosamente todas las fotografías son del estado de los viales.

En el hecho sexto se vuelve a repetir el argumento, pero esta vez con motivo del intento de acuerdo entre las partes, que resultó frustrado porque el recurrente quería realizar las obras a cambio de que se le reintegrasen las retenciones en garantía, a lo que la actora no estaba dispuesta que ya había gastado mas dinero que el retenido en reparaciones de viales. Para demostrarlo aportaba las facturas de algunas, f.95 a 104, y en las que curiosamente hay una sola reparación de fugas de agua por importe de 58.902ptas, cantidad ridícula en comparación con las facturas millonarias por las reparaciones de los viales.

En el hecho séptimo se hace referencia al burofax de la dirección facultativa, en el que se limitaban los daños al asfaltado de la carretera de Picadas causados por el paso de camiones de gran tonelaje, y en el octavo se dice que los daños no son por el paso de camiones, si no por la falta de compactación y mala calidad de materiales, que la superficie afectada es mayor de la que se dice, que siguen teniendo continuas averías en las acometidas de agua, y que los desembolsos efectuados por la junta para reparar los defectos es mayor que las retenciones en garantía, requiriendo para que se repare lo mal hecho.

Como puede verse la referencia a las deficiencias en la red de abastecimiento de agua es genérica, pues no se hace mención alguna a daños específicos causados por las conducciones o sufridos por ellas; para nada se habla de defectos de presión, de estanqueidad, de diámetro, de fugas etc. En esa tesitura y a la vista de lo genérico del suplico de la demanda, la definición de las obras y desperfectos reparables reside en el resultado de la prueba, y notablemente en el de la prueba pericial.

SÉPTIMO.-Recurso de D. Enrique, de Construcciones Silpar S. L., y de D. Jose Ignacio; Imputabilidad de los defectos y solidaridad de los demandados.

A la vista del informe pericial judicial, el defecto principal reside en el estado de la carretera de Picadas y, en menor medida, en el mal estado de los viales interiores de la urbanización.

En ambas hay un defecto principal; la ausencia de previsión del proyecto que no contempla la ejecución de una subbase y afirmado de la carretera y los viales. A partir de ahí estimamos que esa falta de previsión de proyecto no empece la responsabilidad de todos y cada uno de los demandados. Del arquitecto porque como técnico superior responde de los vicios del suelo y de la dirección. Obviamente infringe sus deberes cuando no reacciona ante la falta del proyecto, encargando los informes geotécnicos necesarios para acometer las obras adecuadamente, y desde luego esa falta le podía y debía hacer ver, por pura norma de sentido común, que la construcción de un vial para la circulación rodada requiere unas condiciones de afirmado de acuerdo con las características de uso; no serán exigibles las de una autovía o de autopista, pero si las de una carretera común; su obligación profesional de hacer, hacer bien, y entregar de acuerdo con las especificaciones del plano y proyecto tendría que haberle puesto alerta y haber promovido la reforma y modificación del proyecto.

Respecto del constructor los argumentos son los mismos. También es un profesional del ramo que no puede contentarse con ejecutar estrictamente aquello que se le encarga; en caso de duda debe pedir explicaciones y ordenes escritas para salvar su responsabilidad; la falta de afirmado en una carretera y en unos viales dedicados al trafico rodado parece que es algo que debe llamar la atención, y que obliga a actuar en consecuencia.

Si al dato anterior unimos que la propia dirección facultativa dice que la ejecución de las obras es pésima, f.248, y que el propio perito habla de faltas de compactación llegaremos a la conclusión de que el constructor también es responsable, y todo ello sin pesar en que la sentencia de las Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 30-10-2000, Ro.125/98 , diga que la obra es una chapuza. La cita es simplemente titulo de comentario; no es sentencia firme que nos vincule ni con prejudicialidad ni con exclusión.

A lo anterior no son obstáculo los ensayos técnicos realizados por empresas tan solventes como Intemac. En primer lugar porque nadie nos ha informado sobre si los valores que ofrecen los resultados de los ensayos son buenos, malos, o regulares, ni de cual sea la mejor decisión técnica que pueda o deba adoptarse en vista de los ensayos. En segundo lugar, porque la mayor parte de los ensayos se refieren a los hormigones, que no son objeto de debate, y muy pocos al compactado de terrenos y a los aglomerados. En tercer lugar porque si a pesar de los ensayos se producen los daños dicho esta que, o no se tuvieron en cuenta, o que a pesar de ello se utilizaron soluciones técnicas incorrectas. En cuanto a los desperfectos por calas y zanjas para reparar averías es una obviedad. Debe repararlos y dejarlas en buen estado quien los practicó para ejecutar la reparación si lo hizo el recurrente y no los dejó en buen estado es obvio que debe responder, si lo hizo un tercero por sustitución del recurrente también es obvio que se le puede imputar la factura pues el origen del vicio reside en su mala actuación. En cualquier caso, ya vimos que hay una sola factura por fuga de agua por importe de 354, 01 Euros (58.902 ptas).

En cuanto al aparejador encargado de la ejecución de la obra, mutatis mutandis, las respuestas son las mismas. Como técnico, aunque sea de grado medio, tiene preparación bastante para interpretar un proyecto de obras, y saber que la ejecución de viales sin compactado suficiente, y sin subbase y afirmado es una obra destinada al fracaso, y en esas condiciones esta obligado a pedir instrucciones escritas que le liberen de responsabilidad, o instar de otro modo la modificación del proyecto.

OCTAVO.- Costas

La desestimación de los recursos obliga a imponer a los recurrentes las costas ocasionadas por ellos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de D. Enrique, D. Jose Ignacio, D. Pedro Francisco, y CONSTRUCCIONES SILPAR S. L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de Navalcarnero, en sus autos Nº 36/2000, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil cuatro .

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada a los apelantes.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.