Sentencia Civil Nº 174/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 236/2007 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 174/07

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA

JUICIO VERBAL Nº 43/2006

ROLLO DE SALA Nº 236/2007

En Cádiz a 21 de junio de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

Ha sido apelante la entidad CONSTRUCCIONES GOMEZ Y SANDUVETE S.A.

En calidad de apelado ha comparecido la Pdora. Sra. en nombre y representación de Mariano , bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. López Martínez

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Chiclana por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 18/octubre/2006 por el meritado Juzgado en el Juicio Verbal nº 43/2006, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose opuesto la parte apelada.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- La ausencia de apariencia del derecho de servidumbre. El recurso de la entidad apelante debe ser estimado. Diferentes razones nos llevan a tal decisión.

En primer lugar creemos que no existe apariencia alguno de derecho susceptible de protección. Sabido es que nos encontramos ante un proceso sumario, de finalidad prohibitoria de una actuación dañosa, cuyo objeto es volver a poner las cosas en la situación preexistente en razón de una actuación de la demandada que, según el actor, ha afectado ya a su derecho de servidumbre de luces y vistas, y cuya sentencia no produce los efectos materiales propios de la cosa juzgada, porque la "cognitio" posible en él está limitada, pudiendo plantearse una "plena cognitio", en un procedimiento declarativo ordinario.

Con todo, cuando se trata, como en el caso de autos, de la protección interina de una servidumbre de luces y vistas es irremediable valorar, si quiera sea provisionalmente su concurrencia. Como quiera que no se alega la existencia de título alguno - no aparece, desde luego, tal servidumbre inscrita en el Registro de la Propiedad-, es claro que el debate se plantea entre el derecho del Sr. Mariano a que se respete la distancia mínima de tres metros en la construcción del edificio colindante, de suerte que pueda mantener su ventana expedita para recibir luces (art. 585 Código Civil ) y el derecho de la promotora de aquella edificación a cubrirla, edificando en su terreno (art. 581 Código Civil ). La protección de uno u otro derecho dependerá obviamente de la existencia de la servidumbre de luces, alegada como fundamento del derecho del actor. Dedicaremos las siguientes líneas a indagar en tal cuestión.

Insistimos que al no haberse alegado la constitución por título, solo se cita como hecho legitimador de su derecho la posesión de la ventana litigiosa, esto es, la prescripción del debatido derecho real. Expresamente se alude a ella en los Fundamentos Jurídicos de la demanda; de ninguna otro medio de adquirir la servidumbre, de los citados en los arts. 537 y siguientes del Código Civil , se habla en la demanda, cuando era al actor a quien incumbía la alegación y prueba de los hechos constitutivos de su demanda (art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pues bien, está fuera de toda duda que la servidumbre de luces y vistas debatidas es susceptible, como continua y aparente que es, de adquisición por prescripción de veinte años. También lo está que el problema se reduce a la calificación de la concreta servidumbre de autos como positiva o negativa a los efectos de fijar el dies a quo desde el que computar el referido plazo, dado el distinto régimen que para cada clase de servidumbre disciplina el art. 538 del Código .

De calificarse como negativa la servidumbre que afecta a la ventana litigiosa es obvio que la prescripción aun no habría comenzado a correr al no constar acto obstativo alguno del dueño del predio supuestamente dominante a las facultades dominicales del dueño del hipotéticamente sirviente; todo ello a los efectos del art. 538 del Código Civil .

Llegados a este punto, solo resta por decir que la servidumbre que se abre sobre pared propia es esencialmente negativa y al no haberse acreditado el acto obstativo para el computo del plazo y tratarse, insistimos en ello, de una servidumbre de carácter negativo al estar construida en terreno propio y no con voladizo o saliente sobre finca ajena, que es cuando adquiere el carácter de positiva (STS de 8 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 1993 , entre otras), la conclusión ha de ser la declaración -con el alcance que cita el art. 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - de la ausencia de servidumbre de luces y, por tanto, la ausencia de posesión susceptible de protección interdictal.

SEGUNDO.- La inadecuación del interdicto ejercitado. Conviene poner en conexión el tipo de protección posesoria instada con la que deparan los interdictos de obra nueva, para revelar la imposibilidad del ejercicio del deducido en autos.

Es así que los juicios posesorios previstos en el art. 250.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sucesores de los interdictos de obra nueva, son, por naturaleza, juicios sumarísimos de posesión dotados de una finalidad precautoria cuya última ratio es suspender una obra no concluida, de donde se sigue que terminada la obra objeto de la demanda, la acción interdictal de obra nueva pierde su finalidad, pues no se puede paralizar aquello que, de hecho, ya lo está por la finalización misma de la obra. Y ello sin perjuicio de las posibles acciones que puedan seguir a la situación de hecho creada por el demandado en los términos antes expuestos.

Por obra conclusa hay que entender aquella que haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno adicional al interdictante. Y es que sobre el auténtico y real perjuicio al actor bascula la prosperabilidad de su acción; la aparente violación de sus derechos sin perjuicio efectivo para los mismos por la continuación de la obra, convierte al interdicto en un mero acto de emulación no susceptible de prosperar. De todo lo anterior se sigue que si la obra ha agotado su dimensión potencial o realmente dañosa o peligrosa que es la que importa para la acción empeñada, en términos jurídicos esta situación se califica como obra acabada, concepto éste que no se corresponde con el de finalización constructiva sino con el fin de aquellos trabajos o partidas de ejecución de obra que supusieron el daño o la puesta en peligro de bienes de terceros, sin que las tareas de construcción pendientes impliquen un mantenimiento del riesgo o un incremento de los daños producidos.

Tal parece ser la situación de la obra litigiosa a la vista de las fotografías incorporadas en el acta notarial aportada por el propio actor. A su vista, la representación letrada de dicha parte ejercita el tradicional interdicto de recobrar obviando así el ya perjudicado interdicto de obra nueva.

Sin embargo, creemos que aún hoy, y pese a los cambios legislativos acaecidos en el año 2000, ha de seguir afirmándose la preferencia y exclusividad del antes, y desde sus remotos precedentes en el Derecho Romano, llamado interdicto de obra nueva cuando se trata de hacer frente al despojo de derechos producidos por la ejecución de obras de nueva planta. Ante ellas, en el diseño legal tradicional se prefiere la paralización frente al derribo por vía sumaria, que es una opción sin duda más gravosa y comprometida para ser acordada a través de los trámites de la protección posesoria; otra cosa es que en el posterior juicio plenario pueda deducirse con eventual éxito la acción enderezada al derribo.

La anterior conclusión se ha tenido tradicionalmente como de una lógica aplastante, que no se ve hoy comprometida por la unitaria tramitación procesal de dos acciones que, pese a ello, conservan su propia sustantividad. Una cosa es que ambos, o todos, los interdictos encuentren su acomodo en el ámbito del Juicio Verbal, por causa de la aparente simplificación procedimental que ha intentado el legislador de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra es que cada una de las acciones posesorias conserve su propia sustantividad; sus diferentes objetos son específicos, sus presupuestos procesales son distintos (véase, por ejemplo, lo dispuesto en los arts. 439.1 y 441.2 ), como también lo son sus efectos.

TERCERO.- La alteración consensuada de la situación fáctica. Al hilo de lo que venimos comentando, todo sugiere que el interdicto de obra nueva no se interpuso, como hubiera sido lo lógico, porque medió un acuerdo entre las partes para cambiar la ubicación de la ventana a costa de la entidad demandada. Es lo que la misma comenta en la carta, que aporta el propio actor de fecha 16/diciembre/2005, y es reconocido incluso en el interrogatorio por el Sr. Mariano . Con posterioridad, y por causa ignorada, se cambia de criterio, y como expone gráficamente el empleado de la constructora Sr. Blas , el actor ya no quería la ventana sino "que quería dinero".

Pues bien, mal se podrá proteger una situación posesoria voluntariamente alterada por su eventual titular frente a sus propios actos.

CUARTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las de la instancia habrán de ser impuestas al actor de acuerdo con el criterio de vencimiento del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por CONSTRUCCIONES GOMEZ Y SANDUVETE S.A. contra la sentencia de fecha 18/octubre/2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, absolvemos a la misma de las pretensiones deducidas en su contra por Mariano y condenamos alas costas de la 1ª Instancia al Sr. Mariano .

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.