Sentencia Civil Nº 174/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 585/2007 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00174/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7035681 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 585/2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 585/2005

Órgano Procedencia: JZDO. 1ª. INSTCIA. E INSTRUC. Nº 3 DE COLMENAR VIEJO, MADRID

De: ORMEÑO Y MENDOZA, S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: VANGUARD HORMIGÓN MOLDEADO, S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. DON MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a tres de marzo de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos Nº 585/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Colmenar Viejo, Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado la mercantil ORMEÑO Y MENDOZA, S.L., representado por la Procuradora Sr. Dª Teresa Castro Rodríguez y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandante la mercantil VANGUARD HORMIGÓN MOLDEADO, S.L., representado por el Procurador Sr. Don Manuel José Bermejo González y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Colmenar Viejo, Madrid, en fecha 24 de Julio de 2.006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Pomares Ayala, en nombre y representación de VANGUARD HORMIGÓN MOLDEADO, S.L., y desestimando la reconvención formulada por la mercantil ORMEÑO Y MENDOZA, S.L., debo condenar y condeno a la mercantil ORMEÑO Y MENDOZA, S.L., a abonar la suma de ONCE MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS, CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.141,84 euros); más un interés de 9,09% sobre la cantidad adeudada, desde el 3 de febrero de 2005, los intereses procesales a partir de la fecha de la presente sentencia, así como las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 15 de enero de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de febrero de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad Vanguard Hormigón Moldeado, S.L., solicitó en el escrito rector de la litis la condena de la compañía demandada Ormeño y Mendoza, S.L., a satisfacer a la actora 11.141'84 euros más los intereses, correspondiendo dicho principal, según la demandante, a la cantidad pendiente de pago en relación con unas placas de hormigón que habían sido suministradas a la demandada. Ésta se opuso a la demanda interesando su desestimación y, además, formuló reconvención interesando la reducción de la factura de la demandante en 1.779'19 euros más IVA, así como la declaración de que las placas servidas tenían una serie de vicios que las hacían inservibles para el uso convenido, lo que había obligado a la reconviniente a efectuar unas reparaciones por importe de 15.483 euros más IVA, por todo lo cual solicitó que se condene a la reconvenida a abonar el saldo favorable a la reconviniente por importe de 8.882'24 euros, IVA incluido.

La Juez de primera instancia dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda y totalmente desestimatoria de la reconvención, por lo que condenó a Ormeño y Mendoza, S.L., a abonar a Vanguard Hormigón Moldeado, S.L., 11.141'84 euros más un interés del 9'09% sobre la cantidad adeudada desde el 3 de febrero de 2005, así como los intereses procesales a partir de la fecha de la sentencia, pronunciamientos fundamentados en calificar como de compraventa de naturaleza mercantil el contrato concertado por las partes, en entender acreditado que las placas de hormigón referidas en la demanda originaria fueron efectivamente suministradas por la actora y recepcionadas por la demandada, en declarar aplicable el artículo 342 del Código de Comercio , en considerar que no se había formulado reclamación ni protesta alguna en plazo respecto a los vicios esgrimidos por la demandada reconviniente, así como en considerar de aplicación los intereses previstos en la Ley 3/2004 y en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tal sentencia fue recurrida en apelación por la demandada reconviniente, la cual propugnó que, con revocación de aquélla, se acojan los pedimentos formulados en la contestación a la demanda principal y en la reconvención, y con ese designio dicha parte alegó error en la interpretación de la naturaleza del contrato que unía a las partes, error en la apreciación de las pruebas testifical y pericial y de las pruebas respecto a los vicios denunciados en la reconvención, aplicación indebida del artículo 342 del Código de Comercio y del artículo 1490 del Código Civil , así como de la Ley 3/2004 . La parte recurrida contradijo los argumentos impugnativos vertebrados de contrario y pidió la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En el fundamento jurídico segundo de la resolución dictada en el primer grado jurisdiccional, se razonó que la relación jurídica concertada por las partes debía ser calificada como contratos de compraventas individualizadas de naturaleza mercantil, en dinámica plural y continuada, conforme a la definición legal que contiene el artículo 1445 del Código Civil en relación con el artículo 325 del Código de Comercio , resaltando que en el caso de autos existió una compra de placas de hormigón para la construcción de una nave industrial. En disidencia con ese criterio, la apelante adujo que está acreditado que la entidad Ormeño y Mendoza, S.L., compró a Vanguard Hormigón Moldeado, S.L., una serie de placas de hormigón para la construcción de la nave que iba a destinar a uso propio, por lo que la compraventa no puede reputarse mercantil sino civil, ya que los materiales fueron adquiridos por la demandada reconviniente para la construcción de una nave para uso propio, añadiendo también que la actora reconvenida recomendó a la demandada reconviniente a la empresa Grúas Peñarroya para que instalara las placas de hormigón.

Este Tribunal no puede acoger ese argumento impugnativo. De entrada, porque a los efectos de determinar la naturaleza del contrato que vinculó a las ahora litigantes resulta de todo punto inane el que las placas de hormigón suministradas hubieran sido instaladas por la propia entidad Ormeño y Mendoza, S.L. o por otra empresa, por más que ello hubiera tenido lugar por indicación o recomendación de la vendedora, ya que ése es un hecho que en modo alguno puede incidir en la calificación del contrato que se analiza, hasta el punto de que, como puso de relieve la Magistrado "a quo", en el documento número 2 de los aportados con la reconvención, relativo a la "oferta/pedido" de las placas de hormigón, se explicitó que "la descarga de las placas es por cuenta exclusiva del comprador. Vanguard no admitirá en ningún caso cargos por paralización de la grúa de descarga o cualquier otra circunstancia ajena al producto". Ello sentado, no puede prosperar la tesis mantenida por la recurrente, al no haberse aportado prueba alguna que acredite que las placas de hormigón de autos se instalaron en una nave propiedad de la propia compradora, incumbiendo la carga probatoria sobre tal hecho a la parte que lo alega, por lo que la aludida carencia probatoria debe perjudicarle a ella. En definitiva, según consta en los estatutos de la compañía mercantil Ormeño y Mendoza, S.L., su objeto social incluye, entre otras actividades, la "construcción y realización de toda clase de obras públicas y privadas", y en el ejercicio de esa actividad adquirió las placas de hormigón a la también mercantil Vanguard Hormigón Moldeado, S.L., por lo que ese negocio jurídico resulta plenamente incardinable en la previsión contenida en el artículo 325 del Código de Comercio . Este motivo del recurso debe ser, por consiguiente, rechazado.

TERCERO.- Habiendo sostenido la representación procesal de Ormeño y Mendoza, S.L., que Vanguard Hormigón Moldeado, S.L., había suministrado sólo 214 placas de hormigón y no 225, tal como se afirmaba en la demanda originaria, la Juez "a quo" entendió acreditado el hecho afirmado por la vendedora con base en los albaranes aportados con la demanda en los que constan las placas recepcionadas y que fueron reconocidos por el legal representante de Grúas Peñarroya al deponer como testigo, entendiendo que ello no había sido desvirtuado mediante la afirmación vertida en sentido opuesto por el arquitecto de la obra don Alfredo . Frente a ello, la recurrente aseveró que no podía darse mayor relevancia a la simple declaración de un testigo que a lo informado pericialmente por el arquitecto de la obra, interesando, pues, que se declare probado que sólo se habían adquirido 214 placas.

El examen de esa cuestión debe iniciarse precisando que en modo alguno puede ser calificado como prueba pericial lo informado por el arquitecto de la obra don Alfredo en el documento aportado como número 13 con el escrito de contestación y reconvención así como las posteriores manifestaciones efectuadas en el juicio por dicho arquitecto, pues ello constituye una prueba documental y otra testifical-pericial, por cuanto el señor Alfredo no fue designado como perito en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni prestó el juramento o promesa relativo a su objetividad ordenado en el artículo 335 de dicho texto legal, sino que expresó los hechos que había conocido como testigo durante la realización de las obras de autos, aportando en relación con ello sus conocimientos técnicos, tal como prevé el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y lo hizo a proposición de la empresa que había contratado sus servicios profesionales. De ello se colige que resulta improcedente el planteamiento efectuado por la apelante en el sentido de confrontar la testifical del legal representante de Grúas Peñarroya con la pericial del director de la obra señor Alfredo , por no ser este último propiamente un perito sino un testigo y, por lo tanto, por haber de valorarse su deposición como testifical. En cualquier caso, lo relevante para elucidar este apartado de la controversia es que con la demanda principal se aportaron los albaranes acreditativos de la entrega de 225 plazas placas, y que en el acto del juicio don Jesús Miguel Morales, representante legal de Grúas Peñarroya -empresa que instaló las placas- reconoció su firma en los albaranes en los que se había plasmado la efectiva recepción de aquellas placas, todo lo cual constituye una concluyente prueba favorable a la entidad vendedora, sin que ello se desvanezca por el hecho de que, según el arquitecto señor Alfredo , en la obra de autos sólo se hubieran colocado 214 placas, pues al no haber acreditado la compradora que hubiera devuelto las 11 placas restantes, debe satisfacer la contraprestación correspondiente a las que fueron realmente suministradas, con independencia de que todas hubieran sido instaladas en la obra de autos o de que a algunas de ellas se les hubiera dado otro destino.

CUARTO.- Al afrontar la cuestión suscitada por la demandada reconviniente relativa a si las placas de autos presentaban vicios, la Juzgadora de primera instancia señaló que las placas alveolares suministradas por Vanguard Hormigón Moldeado, S.L., a Ormeño y Mendoza, S.L., habitualmente se utilizan para el forjado de pisos, por lo que no están a la vista, aunque ello no impide que puedan colocarse en el exterior, en cuyo caso el acabado puede ser pintado en obra o en fábrica con pinturas anticarbonatación, servicio que no fue contratado por la compradora, además de lo cual se expuso que la única prueba de los vicios afirmados por la reconviniente la constituye el informe elaborado por el arquitecto de la obra señor Alfredo , se distinguieron los simples vicios redhibitorios de los supuestos de "aliud pro alio", y se declaró aplicable a este supuesto el artículo 342 del Código de Comercio , concluyendo que no había prueba alguna de que el comprador hubiera realizado reclamación o protesta de ningún género y por cualquier medio dentro del plazo de caducidad de un mes que dicho precepto señala, por lo que no se acogió la solicitud deducida por la reconviniente. En relación con ello, la apelante atribuyó a la Juez un error en la valoración de las pruebas respecto a los vicios denunciados en la reconvención, y además propugnó que a este supuesto no le resulta de aplicación el artículo 342 del Código de Comercio , sostuvo que si se entendiera aplicable el artículo 1490 del Código Civil la demanda reconvencional se había formulado dentro del plazo establecido en ese precepto, por lo que la caducidad no podría operar en este caso, y adujo que por el incumplimiento de la obligación de la vendedora cabría ejercitar la acción dentro del plazo de prescripción de quince años señalado en el artículo 1964 del Código Civil.

En esta materia, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve la necesidad de distinguir si los defectos apreciados en la cosa vendida han de calificarse, por su entidad, como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, o, por el contrario, son determinantes de la inutilidad del objeto para servir a los fines contratados, en cuyo supuesto entrarían en juego los artículos 1100 y 1124 del Código Civil , de acuerdo con reiterada doctrina que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 (sentencias de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ). Más recientemente el propio Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de 22 de abril de 2004 que "es doctrina reiterada de esa Sala la de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición (STS de 14 de octubre de 2000 y, en igual sentido, STS de 16 de noviembre de 2000 )", y en la sentencia de 4 de abril de 2005 ha precisado que "la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción". Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 se declaró que "es menester en este punto, como mantiene la sentencia recurrida, distinguir correctamente entre vicios ocultos y pretensión y prestación distinta, según la doctrina establecida por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 . La expresada resolución afirma que tal distinción puede determinarse 'partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento".

En orden a elucidar si las deficiencias que, según la reconviniente, presentaban las placas suministradas a por la reconvenida constituyen un supuesto de "aliud pro alio" o son meros vicios, se constata que, tal como enfatizó la parte recurrida, en el escrito de contestación a la demanda originaria y de reconvención no se hizo mención alguna a que la actora reconvenida hubiera incumplido el contrato entregando una cosa inhábil para el uso a que debía ser destinada, puesto que la reconviniente se limitó a aducir vicios ocultos, por lo que el planteamiento que sobre este tema se realiza en la segunda instancia comporta introducir una cuestión nueva en esta alzada en relación con los términos en que fue planteado el debate en el primer grado jurisdiccional, lo que no puede ser aceptado ya que infringe lo establecido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual prohíbe que lo que sea objeto del proceso en la demanda, la contestación y, en su caso, en la reconvención, sea alterado posteriormente por las partes, al tiempo que, con ello, se contravienen los principios "pendente apellatione nihil innovetur" y "tantum devolutum quantum apellatur", según los cuales el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En suma, esa alteración es inaceptable por mor del principio de preclusión (artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), del ámbito legalmente establecido para el recurso de apelación (artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de la proscripción de la indefensión en todo proceso (artículo 24 de la Constitución).

En coherencia con lo que precede, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado el plazo prescriptivo de quince años señalado en el artículo 1964 del Código Civil, ni, por tratarse de una compraventa mercantil, cabe estar a lo regulado en el artículo 1490 del Código Civil , sino que el supuesto enjuiciado está regulado por lo que dispone el artículo 342 del Código de Comercio , a cuyo tenor "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor". Siendo así, debe refrendarse lo expuesto en la sentencia recurrida respecto a que no hay prueba de que la compradora hubiera realizado reclamación o protesta alguna dentro del plazo de caducidad de un mes señalado en dicho precepto, resultando, pues, improcedente analizar si se ha acreditado la realidad de los vicios afirmados por la reconviniente.

QUINTO.- Accediendo a lo solicitado en la demanda y aplicando la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la resolución de primera instancia se condenó a la interpelada a satisfacer un interés del 9'09% sobre la cantidad adeudada desde el 3 de febrero 2005 así como los intereses procesales a partir de la fecha de la propia sentencia. La apelante adujo, en el último motivo de su recurso, que se había aplicado indebidamente la Ley 3/2004 porque la compraventa de autos no puede reputarse mercantil al ser el adquirente consumidor final, y porque no se razonó el tipo de interés que se aplicaba ni la actora había acreditado que ese tipo era el que debía regir, alegando, alternativamente, que no cabe aplicar acumulativamente el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se tiene en cuenta que según el último párrafo del artículo 7.2 de la Ley 3/2004 , existe un tope temporal para aplicar el interés previsto en ella de seis meses siguientes a su fijación.

Por lo que concierne a estos argumentos impugnativos, debe rechazarse el primero de ellos porque, según se ha razonado ya previamente, la compraventa concertada por ambas litigantes tenía naturaleza mercantil, y porque en modo alguno cabe considerar a la adquirente como consumidora final de las mercancías que compró. En cuanto al tipo aplicable, no era preciso efectuar razonamiento alguno, sino que ha de estarse a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 4/2003 , por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, de manera que "el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales", respecto a lo cual la actora originaria afirmó en el escrito inicial del pleito que en febrero de 2005 el interés aplicado por el Banco Central Europeo era de 2'09%, sin que esa afirmación hubiera sido contradicha en el escrito de contestación y reconvención, por lo cual resulta de todo punto lógico que la parte reclamante no propusiera prueba para acreditar un hecho no cuestionado por la contraparte en el momento procesal oportuno, sin que, por lo demás, la afirmación de la acreedora acerca del tipo de interés haya sido desvirtuada en fase de prueba por la deudora. Además, el pronunciamiento emitido en el fallo de la sentencia recurrida no comporta acumulación alguna de los intereses de la Ley 3/2004 con respecto a los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que los primeros rigen hasta sentencia y desde ésta lo hacen los intereses procesales, es decir, que unos y otros se aplican en distintos períodos de tiempo. Finalmente, el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 establece en su tercer párrafo que "el tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación", precepto que no comporta en modo alguno que los intereses previstos en dicho texto legal sólo se apliquen a un determinado deudor durante seis meses, sino que en cada supuesto regirá como interés moratorio el resultante de añadir siete puntos al correspondiente del Banco Central Europeo en el último semestre, de manera que durante un semestre regirá un cierto tipo de interés para todas las moras que se produzcan en él, y ese tipo se aplicará mientras se dilate la mora de un determinado deudor. Por todo ello, tampoco este motivo del recurso puede prosperar.

SEXTO.- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Ormeño y Mendoza, S.L., contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2006, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo en los autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.