Sentencia Civil Nº 174/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 798/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 174

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 798/2007

JUICIO Nº 995/2005

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso GRUPO VIECU S.L., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador Dª. EVA MARIA PARRA DELGADO. Es parte recurrida C.P. "DIRECCION000" e Maite, que está representada la primera por el Procurador Dª. ALICIA MORENO VILLENA, que en la instancia han litigado como partes demandante y demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25.10.06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Gonzalo de Cotta y Henríquez de Luna, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 frente a la Sociedad Grupo Viecu S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Docio y frente a Dña. Maite, representada por el Procurador Sr. Mora Cañizares se condene a las demandadas a abstenerse en lo sucesivo de realizar acto alguno de detentación, uso o posesión sobre parte común alguna de la DIRECCION000, debiendo reponer la codemandada Sociedad Grupo Viecu S.L. la modificación realizada en el local nº 3 del Bloque III de la DIRECCION000 a su estado anterior, con apercibimiento que de no realizarlo se efectuará a su costa, y debiendo la codemandada Sra. Maite estar y pasar por ello. Cada parte abonará las cotas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27.03.08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, Comunidad de Propietarios DIRECCION000, bloque 3, de Marbella, una acción personal, dirigida frente a la demandada doña Maite, en su condición de propietaria del local nº 3 del referido Edificio, y frente a la demandada entidad mercantil Sociedad Grupo Viecu, S.L., en su condición de anterior propietaria del mencionado local, con la finalidad de obtener la reposición de este último al estado anterior a la realización de unas obras de modificación de la fachada, consistentes en el desplazamiento de la línea exterior de la misma, con apropiación de espacio propio de la Comunidad. Basándose la pretensión en que las obras han sido ejecutadas sin autorización de la Junta de Propietarios y están prohibidas por la Ley de Propiedad Horizontal, modificando la configuración y estado exteriores del conjunto, con apropiación de una zona común.

La sentencia que ha puesto fin a la primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, condenando a las demandadas a abstenerse en lo sucesivo de realizar acto alguno de detentación, uso o posesión sobre parte común alguna de la DIRECCION000, debiendo reponer la codemandada Sociedad Grupo Viecu, S.L. la modificación realizada en el local nº 3 del Bloque III de la DIRECCION000 a su estado anterior, con apercibimiento de que de no realizarlo se efectuará a su costa, y debiendo la codemandada Sra. Maite estar y pasar por ello. La decisión judicial se basa esencialmente en las siguientes consideraciones: a) no ha quedado probado que las obras realizadas en el local hayan producido apropiación de zona común; y b) las obras alteran la configuración o composición arquitectónica de la fachada, elemento común, no habiendo sido autorizada por la Comunidad de Propietarios.

Contra esta resolución se alza la demandada entidad mercantil Grupo Viecu, S.L., mediante la interposición de recurso de apelación, y la actora Comunidad de Propietarios DIRECCION000, bloque 3, de Marbella, esta última por vía de impugnación. Pasándose a examinar separadamente cada uno de dichos recurso e impugnación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la demandada entidad mercantil Grupo Viecu, S.L.

El recurso se basa en distintos motivos: a) incongruencia de la sentencia; b) errónea valoración de las pruebas; y c) improcedente rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la mercantil demandada. Así:

1.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la congruencia o incongruencia de las sentencias ha de establecerse mediante la comparación entre el fallo y las pretensiones aducidas por las partes, no con las argumentaciones que se utilicen para defenderlas (SSTS de 22 septiembre 2000 y 23 enero 2007 , por todas). La parte apelante denuncia la incongruencia de la sentencia. Sin embargo, la apelante no establece los términos de comparación entre alegaciones y fallo que le llevan a denunciar el vicio de incongruencia de la sentencia apelada. Lo que se trasluce realmente de las alegaciones de la parte apelante sobre este punto es una contradicción en los propios términos de la sentencia, que por un lado establece que no ha quedado probada la ocupación de elemento común, para seguidamente afirmar que ha quedado acreditado que se ha producido una obra de reforma, que ha consistido en el adelantamiento de la línea de fachada, que altera la configuración exterior del edificio en contra de la voluntad de la comunidad.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas, al no detectarse ninguna contradicción interna de la sentencia, en los términos expresados por aquélla. Efectivamente, en la sentencia apelada se distinguen claramente dos cuestiones distintas, conectadas con la obra ejecutada en el local 3 del Edificio Banana Beach, de Marbella: una, referida a la supuesta apropiación de zona común como consecuencia de la ejecución de la obra, lo que es descartado por falta de prueba del carácter común de la superficie ocupada mediante el adelantamiento de la línea de fachada del local, y otra, que se refiere a la alteración de un elemento común del edificio por la obra ejecutada en el local, que sí se considera acreditada. Sin que las consideraciones de la sentencia sobre las dos mencionadas cuestiones comporten contradicción alguna.

No obstante, esta Sala sí aprecia una contradicción en la sentencia, distinta de la alegada por la apelante, a saber: a) como ya se ha expresado, la Juzgadora a quo considera que no ha quedado probado que la obra ejecutada en el local de litis haya provocado una apropiación de elemento común, parte de vuelo de la zona común e invasión de suelo, como se afirma en la demanda, lo que lleva a la Juzgadora a desestimar la pretensión de reponer el local a su estado anterior a dicha ocupación no acreditada; y b) sin embargo, en el Fallo de la sentencia, se condena a las demandadas a abstenerse en lo sucesivo de realizar acto alguno de detentación, uso o posesión sobre parte común alguna de la DIRECCION000. Pronunciamiento que sólo se justificaría para el caso de haberse apreciado la realidad de una previa detentación, uso o posesión indebidos por parte de las demandadas, lo que, como es visto, queda excluido en la sentencia.

Lo que hace devenir en improcedente el referido pronunciamiento de condena, por lo que respecta a la mercantil apelante.

2.- Por la parte apelante se alega una errónea valoración de las pruebas por parte de la Juzgadora a quo. También en este punto se aprecia una absoluta falta de concreción en la formulación de este motivo del recurso, habida cuenta que no se expresa qué medio probatorio ha sido erróneamente valorado, ni en qué ha consistido el pretendido error. De las alegaciones de la apelante se desprende que la discrepancia con la sentencia no se refiere a los hechos que ésta tiene como probados, sino a las consecuencias jurídicas que se extraen de tales hechos. Así, la realidad y entidad de la obra ejecutada en el local 3 del Edificio Banana Beach, de Marbella, son incontestables, deduciéndose de un mero examen comparativo del estado actual de dicho local y el que presenta en la actualidad otro local ubicado en el mismo Edificio, que mantiene su configuración originaria. Sentado lo anterior, la divergencia de la parte apelante radica en considerar que la mencionada obra no afecta a elementos comunes, no ha alterado la configuración de la finca (la asimila al cerramiento de un balcón sobre la fachada), y se realizó sobre un inmueble que entonces era un local comercial, invocando la doctrina de nuestros tribunales en el sentido de exigir un menor rigor a la hora de respetar la unidad arquitectónica del edificio en la parte que corresponde a los locales, otorgando una mayor flexibilidad para la posible modificación de su fachada.

La cuestión suscitada por la parte apelante es resuelta con base en las siguientes consideraciones:

2.1.- La pretensión de la parte demandante se fundamenta en la normativa reguladora de la Propiedad Horizontal, constituida por la Ley de 21 de julio de 1.960 , conforme a la cual el propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras a quien represente a la comunidad (art. 7.1 ). En este orden de cosas, se contempla como una de las obligaciones de los propietarios la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos (art. 9.1 , letra a). Así mismo, se establece que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (art. 11.4 ), cuyo régimen consiste en acuerdo unánime de los propietarios partícipes de la comunidad (art. 17, norma 1ª ).

2.2.- Conforme expresa reiterada Jurisprudencia, la propiedad horizontal se configura como una institución de carácter complejo, en la que coexisten propiedades distintas y separadas, cuales son la exclusiva de los comuneros sobre cada piso o espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, con aquellos, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, con sujeción a la Ley de 21 de julio de 1.960 ; suscitándose en no pocos casos el problema de cuál sea el carácter, común o privativo, de un determinado espacio comprendido dentro de los límites físicos del inmueble sobre el que está constituida la propiedad horizontal, lo que viene resuelto por el Tribunal Supremo en el sentido de que la enumeración de los elementos comunes que, a vía de ejemplo, se formula en el art. 396 del Código Civil revela que para calificar o no de común los elementos de un edificio, ha de tenerse en cuenta si, dada la relación en que se halle con todo o cada uno de los pisos o locales, son o no necesarios para el adecuado uso y disfrute de los mismos, y si sirven o no a todos los propietarios de ellos (STS 10 mayo 1965 ). El art. 396 del Código Civil , antes expresado, enumera a las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, como unos de los elementos comunes y, consecuentemente, de la propiedad de todos los comuneros o propietarios del inmueble.

2.3.- El carácter común de un elemento del inmueble comporta para los comuneros una serie de limitaciones, derechos, obligaciones y prohibiciones en orden a determinados aspectos, destacando entre estas últimas la prohibición de realizar alteraciones si previamente no ha obtenido el consentimiento unánime de los demás, consagrándose así un ius prohibendi de las innovaciones en los elementos comunes, cuya contravención legitima a la Comunidad para el ejercicio de la correspondiente acción judicial.

2.4.- La realización de obras en elementos comunes, conforme a la regulación contenida en la LPH, arts. 7.2, 11 y 17 regla 1ª , requiere la autorización de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que sólo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso (STS 20 abril 1994 ).

2.5.- A la vista de lo actuado en el proceso, se ha de concluir en los mismos términos que la sentencia apelada, habida cuenta que: a) aparece acreditado en el proceso que la mercantil apelante, cuando detentaba la titularidad del local de autos, realizó en él las obras descritas en la demanda, desplazando la línea de fachada un metro hacia el exterior, haciendo coincidir el cerramiento del local, en la parte coincidente con la entrada al mismo, que se hallaba retranqueada, con la línea de fachada del Edificio, eliminando así una zona diáfana existente a la entrada de aquél; b) para la realización de tales obras no contó la mercantil demandada con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios; y c) las referidas obras suponen una alteración de la configuración del inmueble, modificando su fachada, que tiene la consideración de elemento común; teniéndose en cuenta que la finca se trata, en la actualidad, de un apartamento, destinado a vivienda, habiendo perdido su carácter de local comercial. Lo que justifica la estimación de la pretensión actora sobre este punto, debiendo reponerse el local al estado que tenía antes de las mencionadas obras.

Por todo lo que procede el rechazo de este motivo del recurso de apelación.

3.- El tercer motivo del recurso se reitera la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por la parte demandada y rechazada en la sentencia apelada.

La legitimación no es otra cosa que la atribución de la obligación y del derecho deducidos en el juicio, la titularidad de la relación jurídica u objeto litigioso, conforme establece el art. 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). En principio, esta legitimación, que constituye una condición de la existencia misma del derecho, viene referida en el presente caso, en su aspecto pasivo, a quien detenta la titularidad dominical o propiedad del local en el que se han ejecutado las obras con alteración de elementos comunes del Edificio. Sin embargo, habiéndose producido la transmisión del local a un tercero, por título de compraventa, con anterioridad a la promoción del proceso, este hecho tiene una evidente repercusión en el ámbito de la legitimación pasiva exigible en el marco del mismo, trasladándola desde el vendedor transmitente al comprador adquirente. Efectivamente, el comprador de un inmueble adquiere la cosa en la misma situación jurídica preexistente a la transmisión, ocupando aquél la posición jurídica que respecto de la finca venía siendo detentada por el vendedor.

Por lo que respecta al caso enjuiciado, estamos ante el ejercicio de una acción en el ámbito de la Propiedad Horizontal, dirigida a hacer efectivas las obligaciones de los propietarios integrados en la Comunidad con relación a los elementos e instalaciones comunes del inmueble, en los términos establecidos en los artículos 7 y 9.1 LPH . Dichas obligaciones legales se configuran con el carácter de obligación propter rem, caracterizadas porque su titularidad viene determinada en función de la relación que el sujeto guarda con una determinada cosa (en este caso, la propiedad de un piso o local), cambiando el titular de la obligación a medida que la cosa pasa de unas personas a otras. La legitimación pasiva para soportar las consecuencias del ejercicio de la acción viene atribuida, por tanto, a quien fuere titular del local 3 del Edificio Banana Beach, de Marbella, en el momento de la interposición de la demanda, con independencia de que dicha titularidad coincida con la autoría de las obras determinantes de la alteración de los elementos comunes del citado Edificio, presupuesto de hecho de la acción ejercitada.

Así, constando que la mercantil Grupo Viecu, S.L. fue la que ejecutó las obras de alteración de elementos comunes, también consta que, posteriormente, dicha mercantil transmitió el local de su propiedad a favor de doña Maite, por medio de escritura pública de compraventa de fecha 30 de junio de 2005; lo que lleva a concluir, a fortiori, que, detentando la referida compradora la titularidad del local en el momento de la interposición de la demanda, concurre en ella el requisito de legitimación pasiva para soportar la dirección del presente proceso. Careciendo de legitimación pasiva la mercantil apelante, por la misma razón de haber dejado de ser titular del local de autos, traspasando a la adquirente del mismo los derechos, obligaciones y responsabilidades que, derivados de la condición de titular partícipe de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, de Marbella, subsistían en el momento de la transmisión de la finca, a favor y cargo de la mercantil vendedora.

Sin que puedan aceptarse en ningún caso las consideraciones en que la Juzgadora a quo basa el rechazo de la excepción, distinguiendo en la acción ejercitada una doble vertiente, una real, que interesa a la configuración física del elemento arquitectónico afectado y debe ser resuelta por el propietario actual, y otra personal, en su aspecto de obligación de crédito, para determinar quién tiene que hacer o costear las obras precisas para devolver el elemento común a su configuración inicial, que es cuestión que concierne al demandado que hizo las obras. La expresada distinción carece de coherencia jurídica, al mezclar cuestiones distintas (obligación de hacer y obligación de dar), y conduce al resultado anómalo de imponer a la mercantil demandada apelante una prestación de hacer (reposición del local a su estado anterior a las obras) de todo punto imposible, por lo que supone de invasión de una esfera dominical ajena.

Por todo lo que procede acoger este tercer motivo del recurso de apelación, revocando la sentencia apelada en el sentido de apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad mercantil Grupo Viecu, S.L., con desestimación de la demanda respecto de la misma. Ello sin imposición a la parte actora de las costas procesales causadas a la mecantil demandada, por apreciarse la existencia de serias dudas de hecho, derivadas de la circunstancia de no haberse notificado formalmente por la mercantil Sociedad Grupo Viecu, S.L. a la Comunidad de Propietarios la transmisión del local, ni haberse inscrito dicha transmisión en el Registro de la Propiedad, con anterioridad a la interposición de la demanda, lo que justificó la dirección del proceso frente a dicha mercantil; al amparo del art. 394 de la LEC .

TERCERO.- Impugnación formulada por la actora Comunidad de Propietarios DIRECCION000, bloque 3, de Marbella.

La demandante impugna la Sentencia con relación al particular por el que se declara que no ha quedado probado que la obra ejecutada en el local de litis haya provocado una apropiación de elemento común, lo que lleva a la Juzgadora a desestimar la pretensión de reponer el local a su estado anterior a dicha ocupación no acreditada.

La impugnación es resuelta en los siguientes términos:

1.- Inicialmente, llama la atención la falta de rigor jurídico de la demanda sobre este punto. Así, en la demanda se afirma que la obra ejecutada en el local ha supuesto una apropiación de parte de vuelo de la zona común e invasión de suelo. Sin embargo, estas alegaciones no se corresponden después con ninguna solicitud de pronunciamiento judicial, declarativo del dominio o reivindicatorio, a favor de la Comunidad y respecto de la zona común supuestamente ocupada. Se limita la actora a solicitar una condena dirigida a que las demandadas se abstengan en el futuro a realizar actos de detentación, uso o posesión sobre parte común alguna de la Urbanización y a que se reponga el local al estado anterior a la ocupación y modificación realizadas; siendo así que el término ocupación no es más que una referencia al estado en que ha de quedar el local, sin que suponga ninguna atribución a la Comunidad actora de la zona de terreno controvertida.

2.- A la vista de los términos del Fallo de la Sentencia, se constata el acogimiento de la única solicitud de la parte actora sobre la supuesta ocupación de zona común, consistente en la condena a la abstención de realización de actos de detentación, uso o posesión (condena que, por demás, ha sido declarada improcedente, por incongruencia con los fundamentos jurídicos de la sentencia). Lo que llevaría a concluir con la falta de interés procesal de la demandante para formular la presente impugnación.

3.- No obstante, a través de un examen de las pruebas practicadas se ha de llegar a la misma conclusión que la obtenida por la Juzgadora a quo y reflejada en la sentencia recurrida. Efectivamente:

3.1.- De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

3.2.- A la vista de lo actuado en el proceso se constata que, efectivamente, existen dudas sobre la certeza de unos hechos relevantes para la decisión, precisamente los hechos constitutivos de la pretensión actora, cual el carácter común del espacio existente frente a la entrada del local de autos, precisamente la zona ocupada mediante las obras realizadas en dicho local; sin que la pretendida condición común de dicho espacio pueda extraerse de la descripción registral del local, como mantiene la Comunidad apelante.

Por todo lo que procede la desestimación de la impugnación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En materia de costas, se acuerda lo siguiente:

1.- La parcialidad de la estimación del recurso de apelación interpuesto por la mercantil Sociedad Grupo Viecu, S.L. comporta la no expresa imposición de las costas de dicho recurso.

2.- La desestimación de la impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, bloque 3, de Marbella conlleva la condena de la misma al pago de las costas causadas por dicha impugnación.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada Sociedad Grupo Viecu, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta de Primera Instancia nº 2 de Marbella en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 995/05, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena de la apelante a abstenerse en lo sucesivo de realizar acto alguno de detentación, uso o posesión sobre parte común alguna de la DIRECCION000, y a reponer el local nº 3 del Bloque III de la DIRECCION000 a su estado anterior a la modificación realizada en el mismo, acordando en su lugar la desestimación de la demanda respecto de dicha mercantil demandada, con absolución de la misma. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Que, desestimando la impugnación formulada por la demandante Comunidad de Propietarios DIRECCION000, bloque 3, de Marbella, contra la misma sentencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en los pronunciamientos impugnados. Ello con expresa condena de la parte impugnante al pago de las costas de la impugnación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.