Sentencia Civil Nº 174/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 406/2008 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00174/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000872

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 174

En Burgos a veinte de Abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000390 /2007, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000406 /2008, en los que aparece como parte apelante don Marino y doña Agueda representados por el procurador D. CESAR GUTIERREZ MOLINER, y asistidos por el Letrado D. FERNANDO GONZALEZ DE LA PUENTE, y como apelada CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN, S.L. representada por el procurador D. JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, y asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL GARCÍA-GALLARDO GIL-FOURNIER. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner, en representación de Dª Agueda y D. Marino , contra Construcciones Javier Herrán, S.L. representada por el Procurador Sr. Manero de Pereda, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a los actores de las costas procesales causadas ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Agueda y don Marino , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 3-2-2009 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por Dª Agueda y D. Marino contra la mercantil "Construcciones Javier Herrán SA", al considerar que no ha quedado acreditado el incumplimiento del contrato de compraventa que se imputa a la demandada por entregar una plaza de garaje distinta a la inicialmente ofertada y aceptada, y que en realidad, lo que se produjo fue una insatisfacción o desencanto de los demandantes compradores al conocer y comprobar la plaza que finalmente se les iba a adjudicar; insatisfacción que dice no les legitima para accionar en la forma en que lo hacen.

Recurre la parte demandante que alegando error en la apreciación de las pruebas, interesa con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda y se condene a la demandada al pago de 20.602,49 ? en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual denunciado.

SEGUNDO.- Examinadas en esta alzada las pruebas practicadas estamos de acuerdo con la parte recurrente que el juez de instancia las ha valorado erróneamente y, en particular, ha omitido toda referencia a la prueba pericial que destaca por su importancia para la resolución de la cuestión planteada en el presente caso.

Ha quedado acreditado el incumplimiento del contrato de compraventa por entrega de cosa distinta de la inicialmente pactada (aliud pro alio) en base a las siguientes consideraciones:

a) En el contrato privado de compraventa de fecha 17.10.2003, solo se hace referencia a que la entidad demandada vendedora es propietaria de un solar en Burgos, en la esquina, de nueva urbanización, entre C/ DIRECCION001 y C/ DIRECCION000 , Unidad de Ejecución UE 29.05, en el que está construyendo un edificio compuesto de 21 viviendas, garajes y trasteros. Se señala también que a los efectos del artículo 1471 del C. civil , se establece que el garaje se vende como cuerpo cierto y después de examinada su superficie y características por el comprador sobre el plano confeccionado por el Arquitecto Director de las obras, y que la plaza de garaje será adjudicada por la parte vendedora antes de la formalización de la escritura.

Del contrato privado, pues, se deduce que la vivienda, el trastero y la plaza de garaje que los demandantes están interesados en adquirir estarán ubicados en la misma parcela UE 29.05, como es norma habitual, ya que no se describe ninguna otra ubicación distinta, es decir, lal plaza de garaje se vende formando parte integrante del mismo edificio en el que también se ubicaran la vivienda y el trastero, que en la actualidad es el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 .

b) Sin embargo, según la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 22 de abril de 2005, lo que se entrega es una cosa distinta de la pactada inicialmente. Se entregan dos fincas distintas: una en el edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 correspondiente a la vivienda NUM001 y al trastero anejo señalado con el número Dos (finca registral NUM002 ) y otra finca en el edificio nº NUM001 de la calle DIRECCION001 que se corresponde con una participación indivisa de 1/10 parte en su planta baja, destinada a garajes-plaza de garaje nº NUM003 - (finca registral NUM004 ).

c) La vivienda y el trastero anejo se ubican, efectivamente, en la U.E 29.05 donde, según el contrato privado, construía la entidad demandada, mientras que la plaza de garaje asignada a los demandantes se halla en un local de la planta baja perteneciente al edifico medianero, sito en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 , edificio que se ubica en otra unidad de ejecución distinta, que es la U.E 29.04, es decir, se sitúa fuera del ámbito de la U.E 29.05 (nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 ), donde se adquiere según el contrato privado.

Para comprender mejor la situación de la plaza de garaje asignada a los actores, seguiremos el informe del perito judicial en el que se afirma que en el Proyecto inicial del edificio planteado en la parcela NUM000 , C/ DIRECCION000 de la UE 29.05, dentro de su parcela, en la planta sótano, solo contaba con 6 plazas de garaje, por lo que la dotación de garajes se completó con otras 15 plazas mas ubicadas en la planta baja del edificio medianero (C/ DIRECCION001 nº NUM001 ), propiedad del mismo promotor, dotando de esta forma a la edificación que se pretendía construir en el U.E. 29.05 de un total de 21 plazas de garaje, una por cada vivienda proyectada (tal y como señala el PGOU de Burgos), dotación que se llevó a cabo mediante el "Proyecto de ejecución de edificio para 21 viviendas y ampliación de garajes y trasteros en la U.E 29.04, C/ Castrogeriz s/n -actualmente C/ DIRECCION001 nº NUM001 - y C/ San Isidro 16 y 18 de Burgos",de fecha abril de 2001, tal y como se ve en el Plano nº 5 de dicho Proyecto, plano que aporta en su informe el perito judicial.

De modo que en el edificio medianero, nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 que se encuentra en la UE 29.04 cuenta con dos zonas de garaje tal y como viene reflejado en los planos del Proyecto y que se puede apreciar in situ que son:

- Una zona de garaje situada en la planta sótano que está actualmente conectada con la planta sótano de garajes del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la UE 29.05, utilizando la misma rampa de acceso rodado que se sitúa en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 y que constituye una comunidad de garajes independiente.

- Una zona de garajes ubicada en la planta baja del edificio nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 (239 m2), al que posteriormente se le añaden los dos locales en planta baja de los edificios sitos en la C/ San Isidro nº 16 y 18 (de 100 m2 cada uno) y cuyo acceso rodado se produce a través del nº 16 de la C/ San Isidro (edificio construido en el año 1957). En esta segunda zona es donde está la plaza de garaje nº NUM003 asignada a los demandantes. Esta zona también forma parte de una comunidad de garajes independiente, que se rige por las normas contenidas en la escritura autorizada por el Notario de Burgos D. Julián Martínez Pantoja, el 14 de marzo de 2005 al número 720 de su protocolo.

Asimismo, el perito judicial constata que el Arquitecto municipal informó con fecha 25 de julio de 2003 que el Proyecto Básico Reformado y de Ejecución para la construcción de 21 viviendas, 23 parcelas de aparcamiento y 19 traseros promovidos por Construcciones Javier Herrán SL sobre la parcela NUM000 de la UE 29.05 no se ajusta al que sirvió para la obtención de la perceptiva licencia municipal de obras, entre otros motivos, por haberse cambiado los accesos al edificio. Por lo tanto, los accesos existentes en la actualidad a la zona de garajes donde se ubica la plaza de garaje objeto del litigio, están fuera del ámbito de la UE 29.05 y 29.04 y consecuentemente no venían contemplados en el Proyecto Básico inicial con el que se solicitó la licencia de obras y sirvió de referente a los compradores al firmar el contrato privado de compraventa.

Ante esta situación, hay que destacar que cuando se firma el contrato privado de compraventa -el 17 de octubre de 2003- ya se había ejecutado la UE 29.04 (edificio nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 ), según Escritura pública de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del edificio que fue autorizada notarialmente el día 23 de mayo de 2003, por lo que no se comprende por qué en el contrato privado de compraventa no se informa convenientemente a los compradores de que la plaza de garaje que compran no se ubica en la UE 29.05 (C/ DIRECCION000 nº NUM000 ) donde compran la vivienda y trastero, sino que está situada en la parcela colindante UE 29.04, sin que sea suficiente para cumplir con esta exigencia legal y contractual de información a los compradores, la remisión que en el contrato privado se hace "al examen por los compradores de la superficie y características sobre el plano del edificio confeccionado por el Arquitecto Director de las obras", dada la singularidad de las edificaciones construidas pertenecientes todas ellas al mismo promotor (C/ DIRECCION001 nº NUM001 , C/ DIRECCION000 nº NUM000 y C/ San Isidro nº 16 y 18).

Además, estimamos que no es suficiente la remisión que en el contrato se hace al Plano del edificio confeccionado por el Arquitecto, ya que pueden plantearse dudas en su interpretación a la vista del Plano 3 (Planta sótano UE 29.05) en el que se ubican las 6 plazas de garaje en la planta sótano del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , con el Plano nº 4 (Planta baja UE 29.04) en el que se observan las restantes 15 plazas complementarias ubicadas en el edificio medianero nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 .

Esa remisión genérica en el contrato privado a unos Planos del Proyecto de difícil comprensión y la omisión u ocultación, deliberada, en el mismo de la ubicación exacta de la plaza de garaje vendida en la unidad de ejecución 29.04 (C/ DIRECCION001 nº NUM001 ) y en su lugar situándola, erróneamente, de la UE 29.05 (C/ DIRECCION000 nº NUM000 ) donde su ubican la vivienda y el trastero comprado, con las consecuencias de orden practico que ello lleva aparejado y que se señalan por perito judicial, al folio nº 11 de su informe, al describir detalladamente el trayecto que desde el portal del edificio de la DIRECCION000 NUM000 , donde está la vivienda, tiene que recorrer hasta la plaza de garaje adjudicada situada en la planta baja del local de garajes de la C/ DIRECCION001 nº NUM001 y que, resumidamente, se concretan en un recorrido de 41 metros y debiendo atravesar cuatro puertas dotadas con cerradura, siendo necesario uso de llaves para abrirlas, así como la existencia de barreras arquitectónicas como son los distribuidores de acceso al garaje y la escasa anchura de una de las puertas de acceso, nos llevan a concluir en que la demandada incurrió en una conducta dolosa que indujo a los demandantes a celebrar el contrato privado de compraventa, y sólo el temor a perder la vivienda y/o las cantidades entregadas a cuenta en su día al promotor le llevó a otorgar la escritura pública, pero con la advertencia de no estar conformes con la plaza de garaje asignada que contrariamente a lo que afirma el juez de instancia si aparece expresamente manifestada, antes de dicho otorgamiento, mediante burofax de fecha 25 de abril de 2005 (folios 53 a 58).

TERCERO.- Ante el incumplimiento contractual imputable a la parte demandada, procede, conforme a los artículos 1101 y 1124 del C. civil , determinar los daños y perjuicios causados a la parte demandante que se concretan en dos conceptos, uno el relativo a la diferencia de valor de la plaza según contrato sobre la plaza entregada y otro correspondiente a la minoración del valor de la vivienda consecuencia de la alteración de la ubicación de la plaza de garaje fuera del solar comprometido donde se ubica aquella.

Ambos conceptos indemnizatorios son admitidos por los peritos de la parte actora y el perito judicial, aunque cuantifiquen de modo diferente los concretos daños y perjuicios producidos por cada uno de esos conceptos.

En primer lugar, el precio de una plaza de garaje en el mismo inmueble de nueva construcción en el que se ubica la vivienda y el trastero es de 11.000 ?, siendo inferior la valoración de una plaza de garaje como la asignada a los demandantes que se sitúa en otro inmueble distinto en el que se ubica la vivienda, inmueble de mayor antigüedad, por la mayor depreciación física y funcional que sufre la construcción, y que el perito de la parte actora, D. Fructuoso fija en 8.397,51 ?, similar a la valoración que señala el perito judicial D. Isaac en 8.980,12 ?, por lo que por esa diferencia de valor procede fijar la cantidad solicitada en la demanda de 2.602,49 ?.

Respecto del segundo concepto, el perito judicial señala que una parte del valor de una vivienda viene hoy en día condicionado, por que la misma disponga o no, de plaza de garaje, máxime en una zona donde escasean los aparcamientos públicos en la calle, al tener la mayoría de los edificios mas de cincuenta años y no disponer de garajes en los edificios.

En el caso que nos concierne, el hecho de que la plaza de garaje esté ubicada en un inmueble distinto al de la propia vivienda, conlleva en principio, a los propietarios de la vivienda, una serie de inconvenientes:

- Desde un punto de vista de la funcionalidad en el uso cotidiano, los accesos suponen el empleo de mas puertas y consecuentemente la necesidad del uso de mas llaves, la existencia de barreras arquitectónicas, así como la salida a espacios sin cubrir, estando expuestos los usuarios a las inclemencias climatológicas.

- Desde un punto de vista de la participación en la gestión de las tres comunidades de propietarios correspondientes, supone un aumento en el tiempo, al tener que soportar mas reuniones y tramites sobre el uso y mantenimiento de los diferentes inmuebles.

- Desde un punto de vista económico, influye de manera directa en función de las características constructivas de los inmuebles en que se ubiquen ambos, la vivienda y la plaza de garaje y de las cuotas de participación a las que hay que hacer frente, teniendo en cuenta que la mayor antigüedad del edificio y menos vecinos por edificio aumentan los gastos de uso, mantenimiento, y sustitución de elementos comunes.

Todos estos inconvenientes influyen de manera directa y objetiva en el atractivo comercial que tendría la vivienda en caso de ponerse a la venta, frente a una vivienda de similares características, pero con una plaza de garaje similar en el mismo inmueble.

Por ello consideramos que la afección negativa sobre el valor de la vivienda objeto de litigio, en un siete por ciento de su valor de mercado, siguiendo así el criterio del perito judicial por ser mas riguroso que el del perito D. Nicolas de la Agencia Inmobiliaria Arco. Por este concepto corresponde una indemnización de 9.870 ?, en lugar de los 18.000 ? reclamados en la demanda.

Todo lo expuesto supone la estimación parcial de la demanda, sin imposición de las costas procesales de la primera instancia (artículo 394.2 de la LEC ).

CUARTO.- La estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de las costas procesales de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Agueda y don Marino contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2008 del JPI nº 3 de Burgos en el juicio ordinario número 390/2007, procede su revocación y dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda se condena a la entidad demandada Construcciones Javier Herrán SL a satisfacer a los demandantes la cantidad de 12.472,49 ?, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.