Sentencia Civil Nº 174/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 708/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

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Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 708-B-2009

SENTENCIA NÚM. 174

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a veintiocho de abril de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 160/08 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Doce de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante MILLENIUM GIFTS S.L., representada por la Procuradora Dª Alicia Carratalá Baeza y dirigido por el Letrado D. José-Luis Abrisqueta Sempere. Y como apelada-demandados D. Jose Ramón y Dª Raquel , representada por la Procuradora Dª Amparo Alberola Pérez y dirigida por el letrado D. Francisco-J. Senent Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Doce de Alicante en los autos de Juicio Ordinario nº 160/08 , se dictó en fecha 30-06-2009, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carratalá Baeza en nombre y representación de MILLENIUM GIFTS S.L., contra D. Jose Ramón y Dª Raquel , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda, con imposición de las costas a la demandante. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Alberola Pérez en nombre y representación de D. Jose Ramón y Dª Raquel contra MILLENIUM GIFTS S.L., debo declarar y declaro: 1. Incumplido por parte de MILLENIUM GIFTS S.L. el contrato de fecha 14 de junio de 2006. 2. Correctamente resuelto el mismo por la parte demandante de reconvención en requerimiento notarial de fecha 29 de octubre 2007. 3. La obligación de la mercantil reconvenida de pagar a los demandantes de reconvención la suma de 30.812,71€ condenando a la demandada a pagar a los demandantes de reconvención dicha suma. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 708-B-2009 señalándose para votación y fallo el pasado día 27-04-2010 .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el presente recurso de apelación la parte actora solicitando la estimación de su pretensión que tal resolución rechaza, a lo que no puede accederse por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva valoración de la prueba que no puede prevalecer sobre la más objetiva del Juzgador a quo, que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio, en especial de la documental y testifical, no queda acreditada la tesis de la actora que se basa en una interpretación del contrato con relación al inicio de las obras que las sitúa a la conclusión de la cimentación y a la aprobación del replanteo, que no se puede sostener del contenido de la estipulación cuarta del contrato suscrito entre las partes con fecha 14 de junio de 2006 que dispone " la obra se ejecutará en el plazo de quince meses, contados a partir del inicio de la obra, o sea, la aprobación del replanteo y ejecución de cimentación, siempre y cuando no existan causas ajenas a la voluntad del constructor". En efecto consta acreditado (documento nº 11de la contestación) el acta de replanteo de fecha 19 de junio de 2006, firmado por el técnico director de la obra, y en ningún caso puede sostenerse la interpretación del demandado, como razona el juzgador de instancia, que sitúa el comienzo de las obras cuando termine la cimentación, pues si es partida de obra e incluida dentro del precio, no tiene sentido que del inicio se excluya una parte de la misma y que supone dejar a la voluntad del contratista la fecha de inicio, en perjuicio del propietario del solar.

Debemos reiterar que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios, merezcan a las parte del proceso, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (STS de 26-I-1998 y 15-2-1999 ).

SEGUNDO.- En segundo lugar argumenta que la finalización de los trabajos estaba prevista para el mes de diciembre, y por tanto la resolución instada en noviembre no tenía fundamento alguno y sobre todo cuando existían retrasos en el pago que conllevó un retraso en la ejecución de la obra. Argumento que lo mismo que el anterior no se sustenta con base a las pruebas practicadas. Por un lado, consta acreditado que la ejecución de la obra no se hizo en el tiempo pactado, no sólo por las declaraciones de los testigos, sino principalmente por la del Arquitecto Técnico cuya ejecución le estaba encomendada que certifica el estado de ejecución de la obra era de un 46,31% en octubre de 2007, y por las fotografías que se acompañan al acta de presencia( documento nº 16 de la contestación de la demanda). Por lo que si las obras se inician en verano de 2006, y en octubre sólo estaba ejecutada la proporción citada es evidente que en el mes de diciembre no podía estar finalizada la ejecución. Por otro consta probado que los demandados cumplieron con lo pactado en el anexo tres del contrato respecto al pago fraccionado de la obra, así se hizo un primer pago de 30.000 euros con fecha 19 de junio de 2006; el segundo pago de 18.000 euros se establecía con la finalización del forjado número uno correspondiente a la planta baja, que se sitúa a mediados del mes de diciembre ( documento nº 13 de la contestación) corroborado por la declaración del Arquitecto Técnico Sr Eleuterio , y el pago se realiza por adelantado, con fecha 13 de noviembre de 2006; el tercero, según el anexo del contrato, al finalizar el segundo forjado que corresponde al techo del primer piso y por el mismo importe, y se abona 16.000 euros el 4 de diciembre, sin concluir ese forjado; el cuarto estaba previsto en enero de 2007 por importe de 108.000 euros, ese pago no se hace efectivo pues se abona en febrero de 2007 el importe de 47.000 euros y 20.000 euros en marzo del mismo año, en total el propietario pagó al constructor 131.000 euros que representa un 46% del porcentaje de ejecución.

De los antecedentes fácticos expuestos obtenemos la misma conclusión que el juzgador de instancia en cuanto que la falta de pago en los plazos señalados tiene como fundamento el incumplimiento de la obligación de ejecución de la obra imputable al constructor, que supone un motivo justificado para que el promotor no pague el importe, cuando ya había pagado por adelantado las partidas del forjado. En definitiva la resolución contractual por los propietarios del solar estaba justificada.

TERCERO.- Por último con relación al pago de costas de la demanda deben ser impuestas al actor pues su pretensión ha sido desestimada al no concederle la indemnización solicitada en el suplico de la demanda, conforme argumenta el juzgador de instancia en su fundamento jurídico quinto de la sentencia que aplica la cláusula decimocuarta del contrato suscrito, debido a que la resolución contractual, por lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, es debido al incumplimiento por retraso en la ejecución de la obra por el constructor de la misma, debidamente notificado por acta notarial y por ello absuelve a los demandados de las pretensiones de la actora con imposición de costas.

Para exonerarse del pago de las costas procesales la parte vencida en el procedimiento alude a la ausencia de temeridad ni mala fe en su planteamiento defensivo pues, de un lado, como recuerda la STS de 13 de mayo de 2004 la reforma procesal operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto que dio nueva redacción a tal precepto , no ha recogido los conceptos de temeridad o mala fe, como soporte general de una condena en costas, pues sólo concede al Juez y al Tribunal la posibilidad de no imponerlas cuando se estime la concurrencia de circunstancias excepcionales, las cuales deben estimarse como trascendentes, que alcancen a justificar que el caso concreto, el Juez o Tribunal, no siga el criterio general y en uno y otro precepto lo que se exige es que se razonen o motiven, y no apreciándose los supuestos de excepción, esto es, la existencias de dudas de hecho o de derecho, no procede revocar la imposición de costas.

CUARTO.- De conformidad con lo anterior y no existiendo motivos para apreciar equivocación en la sentencia de instancia, procede su confirmación por sus propios fundamentos, previa desestimación del recurso, con la imposición de costas prevenida en los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2009 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 160/2008 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-