Sentencia Civil Nº 174/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 330/2009 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 174/2010

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a veintisiete de octubre de dos mil diez.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 330/09, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Almería, seguidos con el número 47/08 , sobre Divorcio Contencioso entre partes, de una como apelante Dª. María Antonieta , representada por el Procurador de los Tribunales D. David Barón Carrillo y dirigida por el Letrado D. José Luis Fernández Coronado y, de otra como apelada, D. Gustavo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Martín Alcalde y dirigido por el Letrado D. Francisco Caparros Torrecillas .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 24 de Julio de 2.009 , cuyo Fallo dispone: "Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio, formulada por D. Gustavo representado por el Procurador SR. MARTÍN GARCIA, frente a DÑA. María Antonieta representada por el Procurador SR. BARON CARRILLO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 31 de Octubre de 1.980, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el fundamento tercero de la presente resolución, que se dan aquí por íntegramente reproducidas. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó solicitando la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra en los términos que reitera en su escrito, en el único sentido de establecer la siguiente medida de divorcio" 4ª.- El demandado, en concepto de pensión de compensatoria , abonará mensualmente mediante su ingreso en la cuenta NUM000 de CAJAMAR, a Dª María Antonieta , la cantidad de SETENCIENTOS EUROS (700,00 EUROS)."; concedidos 10 días a las demás partes personadas para que se opusieran a dicho recurso e impugnaran la sentencia en lo que les resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte actora, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia impugnada con expresa condena en costas a la parte contraria ; elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2.010.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La recurrente viene a discrepar de la sentencia dictada en la anterior instancia, si bien de forma parcial, en cuanto muestra su disconformidad, exclusivamente, respecto del contenido en el Fundamento de Derecho Tercero y correlativo pronunciamiento del fallo de la misma, relacionado con la pensión compensatoria solicitada en el apartado Cuarto del Suplico de su contestación a la demanda, ascendente a 700 euros/més, que no le es concedida en sentencia.

Al recurso se opone la parte apelada, quien solicita la confirmación de la sentencia en tal extremo.

TERCERO.- La solicitud del establecimiento de la pensión compensatoria ha de venir precedida de la correspondiente demanda reconvencional en el supuesto de plantearse su establecimiento por la parte demandada. En el presente supuesto no se dedujo la precisa demanda reconvencional, y así lo hizo notar la Juzgadora de la anterior instancia al denegar la solicitud efectuada por la esposa demandada, pues de otra manera habría incurrido en incongruencia "extra petita", de haberse pronunciado al respecto la juzgadora de instancia de oficio, imponiendo al demandante la obligación de pasar a la demandada una pensión compensatoria mensual, medida definitiva no invocada en la demanda, ni solicitada en legal en forma en la contestación, ya que el art. 770.2 de la LEC , en los procesos matrimoniales exige la formulación de demanda reconvencional expresa en aquellos supuestos, como es el presente caso, en que se solicite por el demandado además de la separación, divorcio o nulidad por causas distintas de las invocadas de contrario, la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Es de ver que la LEC en su art. 406.3 establece que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma que para la demanda establece en el art. 399 , y aunque la parte recurrente expresó en el escrito de contestación a la demanda la solicitud de pensión compensatoria, que reiteró en el acto de la vista, lo cierto es que no se formuló reconvención tal y como exige la norma, la cual no puede ser incumplida en ningún supuesto, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 770.2º de la LEC , en cuanto que se trata de una medida que entra dentro de la esfera de disposición de las partes, que no tiene la naturaleza de "ius cogens" o de derecho necesario, y sobre la que el Tribunal no debe pronunciarse de oficio a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención, precisamente, por estar fuera del principio dispositivo, y de las que sí debe pronunciarse de oficio, por exigirlo el artículo. 93 del Código Civil , como la pensión de alimentos de los hijos, entre otras.

En este caso no se ha cumplido con los requisitos de forma exigidos en dicho precepto y, por consiguiente, no habiendo la parte demandada formulado reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita, procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- La Juzgadora de la anterior instancia, sin perjuicio de no dar lugar a la pensión compensatoria solicitada, consideró, no obstante la improcedencia del establecimiento de la misma por los motivos que expuso y aunque resulta inútil entrar en su consideración, dado lo anteriormente expuesto, el acierto de lo expuesto en las consideraciones que contiene determinan a mantener su contenido.

QUINTO .- No efectuamos expresa condena en cuanto a las costas causadas en la alzada, dada la naturaleza del asunto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 24 de julio de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería , en los autos nº 47/2008, sobre Divorcio Contencioso de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en lo que es motivo de recurso, sin efectuar expresa condena en las costas procésales causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.