Sentencia Civil Nº 174/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 132/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00174/2010

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2007 0003948

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen : CONCURSO ORDINARIO 0000700 /2007

RECURRENTE : TURISMO JALAMA, S.L.

Procurador/a : ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Letrado/a : JOSE VIÑUELAS ZAHINOS

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL CIA. TURISMO JALAMA, S.L.

Procurador/a : MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Letrado/a : ANTONIO LOPEZ APARCERO

S E N T E N C I A NÚM. 174/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

--------------------------------------------------------- =

Rollo de Apelación núm. 132/10 =

Autos núm. 700/07 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cáceres y de lo Mercantil =

================================== =

En la Ciudad de Cáceres a veintinueve de abril de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Concurso Ordinario núm. 700/07, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cáceres y de lo Mercantil, siendo parte apelante, la demandada TURISMO JALAMA, S.L., representada tanto en la instancia como en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz García y defendida por el Letrado Sr. Viñuelas Zahinos; y como parte apelada, el demandante, ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA CÍA. TURISMO JALAMA S.L. representada tanto en la instancia como en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés y defendida por el Letrado Sr. López Aparcero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres y de lo Mercantil, en los autos del Concurso Ordinario núm. 700/07, con fecha 18 de diciembre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en lo esencial la demanda interpuesta por la Administración Concursal y el informe del Ministerio Fiscal debo declarar y declaro culpable el concurso de la entidad Turismo Jalama S.L.

Declaro como única persona afectada por la calificación al administrador único de la sociedad, D. Calixto .

Declaro la inhabilitación de la referida persona afectada por un periodo de dos años para administrar bienes ajenos así como para representar a administrar a cualquier otra persona física o jurídica en dicho plazo.

Condeno al administrador referido, D. Calixto , a abonar a los acreedores concursales la totalidad de sus créditos en la medida en que no lo perciban en la liquidación de la masa activa.

No impongo las costas procesales.

Dese cuenta del contenido de esta resolución al Registro Público a que se refiere el artículo 198 de la Ley Concursal una vez sea firme. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada Turismo Jalama S.L. se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la interposición del recurso de apelación de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la recurrente, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a la parte apelada para que en el plazo de diez días presentara ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personada la parte apelante y la parte apelada en esta alzada, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de abril de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia califica como culpable el concurso de la entidad TURISMO JALAMA, S.L., declarando como única persona afectada por la calificación a su administrador único Don Calixto , inhabilitándole durante dos años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona física o jurídica durante dicho plazo, condenándole a abonar la totalidad de los créditos concursales en la medida en que no sean cubiertos con lo que se obtenga de la liquidación de la masa activa. Frente a dicha resolución se alza la entidad concursada alegando error en la valoración de la prueba, por no haberse producido inexactitud grave y relevante en la contabilidad, ni inexactitud en los documentos acompañados con la solicitud del concurso. En consecuencia solicita la revocación de la sentencia de instancia y la calificación del concurso como fortuito o subsidiariamente, para el caso de que fuera calificado como culpable, que se revoque la condena impuesta a Don Calixto , o subsidiariamente, para que se limite dicha condena al veinte por ciento del importe de los créditos de los acreedores concursales en la medida en que no lo perciban de la liquidación de la masa activa.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en su totalidad.

SEGUNDO.- El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho". La dificultad de prueba de los requisitos de la declaración del concurso como culpable y, en especial, del elemento subjetivo de dolo o culpa grave, la ley establece una serie de presunciones. Así, en el párrafo segundo del mismo precepto , se establecen una serie de supuestos en los que necesariamente se calificará el concurso como culpable y en el artículo siguiente otros que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Si no concurren las circunstancias para la calificación del concurso como culpable, será calificado como fortuito (artículo 163 LC ).

Procede por tanto examinar si los hechos en los que la administración concursal y el Ministerio Fiscal fundamentan su calificación de culpabilidad se incluyen en alguno de los supuestos en los que se presume la culpabilidad o la concurrencia de dolo o culpa grave, o bien, reúnen los requisitos de culpabilidad establecidos con carácter general, constituyendo las pretensiones introducidas por estas partes procesales el objeto de este incidente, pues son la administración concursal y el Ministerio Fiscal quienes en sus respectivos escritos, (que la ley denomina informe y dictamen), solicitan la calificación del concurso de acreedores como culpable y determinan cuáles han de ser las consecuencias derivadas de dicha calificación. Estas son las pretensiones que han de ser resueltas en este incidente concursal y en la presente resolución, debiendo aplicarse los principios de justicia rogada y de congruencia que rigen el proceso civil. Corresponde por tanto a la administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de alegar y de probar los hechos en los que fundamentan la calificación de culpabilidad y las consecuencias derivadas de ella.

TERCERO.- En el presente caso, la calificación de culpabilidad se fundamentó en dos de las presunciones legales: la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la deudora (artículo 164.2.1 LC ) y la inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud (artículo 164.2.2 LC ). La administración concursal y el Ministerio Fiscal que asume los argumentos de la anterior, sostienen que la concursada ha cumplido "con cierto rigor" las obligaciones contables, si bien en el cumplimiento de estos deberes no se han respetado los plazos que imponen el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil, dado que hasta el ejercicio 2006 no se reflejó en la contabilidad de la empresa la adquisición de un complejo que se efectuó en el año 2002, y hasta el ejercicio 2007, no se reflejó el aumento de capital social que tuvo lugar en marzo de 2004, ni la forma en que se realizó el mismo, de manera que no constaban en la contabilidad las aportaciones realizadas por los socios. Además, sostiene que la cifra de tesorería que aparece en el resumen del inventario de bienes y derechos aportado con la solicitud (17.224,34 ?) no se corresponde con la cifra que aparece en el balance de situación (-57.915,13 ?).

El artículo 164.2 de la Ley Concursal establece que: "en todo caso el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º) "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Se trata de una presunción de culpabilidad iuris et de iure, esto es, la acreditación de los hechos descritos en el precepto determinará en todo caso, la calificación del concurso como culpable. Lo relevante en el precepto descrito son las consecuencias que se derivan del defecto contable en que se haya podido incurrir, esto es, la falta de la necesaria información que la contabilidad debe suministrar, de manera que las cuentas anuales no reflejen la imagen fiel de la sociedad, ocultando su situación patrimonial y financiera. No basta por tanto con acreditar que se ha producido una irregularidad contable, sino que la misma ha de ser relevante para comprender la situación patrimonial o financiera de la sociedad, tal y como literalmente establece el precepto citado.

La irregularidad contable que se denuncia es el retraso en el reflejo contable de determinadas partidas que han de ser calificadas como relevantes, a la vista del objeto social de la entidad concursada y de la cifra del capital social. Así, el capital social es de 150.000 euros y el aumento del capital aprobado por la junta de socios fue de 202.050 ?, es decir, más del doble, y sin embargo, a pesar de su relevancia no se refleja en la contabilidad de la empresa hasta después de solicitarse el concurso voluntario -la solicitud se presentó el 26 de octubre de 2007 y fue en dicho ejercicio cuando se reflejó el aumento de capital social-. Además, el objeto social es la explotación de negocios de hostelería y hospedería, comenzando su ejercicio en un hostal y después se amplió al complejo La Fatela, suponiendo la inversión de más de 3,3 millones de euros, sin que tampoco se reflejara contablemente la realidad de la situación patrimonial y financiera de la sociedad hasta el año 2006.

La concursada sostiene que el precio de adquisición del complejo hostelero no es el que la administración concursal recoge en su escrito, y que las inversiones que se realizaron en el inmueble y el incremento de valor experimentado como consecuencia se reflejó contablemente a medida que se realizaban las obras en la cuenta de inmovilizado material que en el ejercicio 2004 tenía un valor de 935.960,10 ? y en el ejercicio 2006 de 3.337.681,73 ?. Sin embargo, es la propia deudora la que en la memoria aportada con la solicitud del concurso determinó el precio que la administración concursal ha considerado como real, que difiere del que se refleja en la escritura pública de compraventa. Además, lo que la administración concursal imputa a la concursada y tiene en cuenta a la hora de solicitar la calificación del concurso como culpable es el hecho de que el precio de adquisición del inmueble no se reflejó en la contabilidad, ni el que figura en la escritura pública de adquisición ni el que se declaró en la Memoria como real, teniendo en cuenta el valor del capital social y el precio del mismo, debe confirmarse que la irregularidad cometida en los ejercicios 2002 y 2003 era relevante, sin que afecte a dicha conclusión lo afirmado por la concursada.

En cuanto a la cifra de capital social en la Memoria se indicaba que por escritura de 9 de marzo de 2004 se amplió el capital hasta la cifra de trescientos cincuenta y dos mil cincuenta euros, siendo íntegramente desembolsada dicha cantidad por los socios. Sin embargo, este hecho no se ha reflejado de ninguna manera en la contabilidad de la sociedad, esto es, ni se aumentó la cifra de capital social ni se reflejó la aportación realizada por los socios para suscribir dicha ampliación de capital. Teniendo en cuenta la envergadura y relevancia del aumento, dado que se duplica la cifra de capital social anterior, debe igualmente mantenerse la conclusión a que se llega en la instancia.

Por último, en relación con la inexactitud cometida en los documentos aportados con la solicitud de concurso voluntario, en la que se fundamenta la aplicación de la presunción prevista en el artículo 164.2.2 LC , esto es, el valor de la tesorería que se indicaba en el inventario de bienes y derechos y el que aparecía en el balance, la apelante sostiene que el concepto de tesorería en el inventario sólo comprende los saldos positivos de las cuentas corrientes y el saldo en la caja de la sociedad, sin que pueda incluirse en dicho inventario un saldo negativo, que deberá incluirse en la lista de acreedores pues se corresponde a las obligaciones de la concursada frente a terceros. Además, se dice que en el momento en que se elaboró el inventario de bienes y derechos fue posterior al momento en que se redactó el balance en el que figura la partida con valor negativo.

Como dice la administración concursal, el asunto es más sencillo y consiste en determinar si en el momento de presentarse la solicitud del concurso existía o no liquidez, el dinero en efectivo que la concursada declaraba por importe de 17.224,34 euros, y que si el mismo se compensaba con saldos deudores y acreedores de la misma naturaleza, realmente no existía tesorería alguna, por lo que se faltaba a la verdad a la hora de determinar los bienes y derechos que formaban el activo de la concursada en el momento de solicitarse la declaración del concurso necesario.

CUARTO.- La Ley Concursal no concreta quiénes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero de los artículos 164.1 y 172.2 y 3 se deduce que, tratándose de personas jurídicas estarán afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación. Desde un punto de vista negativo, no serán personas afectas por la calificación, quienes hayan de ser calificados como cómplices.

En consecuencia, en el caso de autos las personas afectadas por la calificación habrá de ser el administrador de la sociedad en el momento de presentarse el concurso y en los dos años anteriores a la fecha de la declaración, esto es tal y como señala la sentencia impugnada, Don Calixto .

QUINTO.- En cuanto a las consecuencias derivadas de dicha declaración para el afectado por la calificación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 172.2 LC , no se refiere el recurso de apelación a la inhabilitación por dos años para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Se impugna la condena al administrador de la sociedad al pago de los créditos que no se cubran en la liquidación de bienes y derechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 172.3 de la Ley Concursal . Este precepto establece que "si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá además, condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". Nada se dice en el recurso acerca de que en el presente caso concurren los presupuestos legalmente establecidos para que pueda aplicarse esta responsabilidad concursal, esto es, la sección de calificación se ha formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la concursada es una persona jurídica y el concurso se ha calificado como culpable. La impugnación se refiere a la sanción aplicada de forma automática, sin tener en cuenta que se trata de un supuesto de responsabilidad por culpa y por tanto habrá de valorarse la relación causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y el resultado.

En relación con la naturaleza jurídica de la denominada responsabilidad concursal, existe un debate doctrinal y jurisdiccional en el que se enfrentan dos posturas fundadas, la que considera dicha responsabilidad como una sanción y la que la considera como indemnización. A falta de un pronunciamiento que resuelva dicho conflicto interpretativo, esta Sala como ya anunciaba en la sentencia de 24 de febrero de 2009 , entiende que la responsabilidad establecida en el artículo 172.3 de la Ley Concursal ha de aplicarse en los supuestos en que se declare el concurso culpable, siguiendo el criterio mantenido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de fecha 5 de febrero de 2008 , que establece "esta responsabilidad concursal de los administradores sociales es un supuesto de responsabilidad por deudas, ex lege, en la que, siendo necesaria una imputación subjetiva y no automática a los administradores y liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda, o por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales". Interpretación que se fundamenta entre otros motivos en razones de justicia material, en la finalidad perseguida por la norma de proteger a los acreedores, siendo la garantía última de sus créditos, en la interpretación sistemática de la ley como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo de 2008 , dado que el artículo 48.3 prevé una medida cautelar específica para garantizar la responsabilidad concursal que se establezca en la fase de calificación, permitiendo el embargo de bienes de los administradores cuando se aprecie la posibilidad de que el concurso sea declarado culpable y la masa activa resulte insuficiente, sin exigir una relación de causalidad entre la conducta culpable del administrador y la existencia del déficit patrimonial.

Las conductas por las que el concurso de acreedores de la entidad TURISMO JALMA, S.L. ha de ser calificado como culpable, son imputables al administrador de la sociedad, persona afectada por la calificación, y en consecuencia procede declarar su responsabilidad por el déficit patrimonial que resulte en la fase de liquidación, sin que concurra circunstancia alguna que justifique limitar dicha responsabilidad como pretende la parte apelante, al veinte por ciento del déficit que resulte de la liquidación, a la vista de la gravedad de las conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable y de la falta de motivación de la limitación o reducción solicitada por la parte apelante.

NOVENO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad TURISMO JARAMA, S.L. contra la Sentencia número 170/09, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 y Mercantil de Cáceres, en autos de concurso voluntario número 700/07 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.