Sentencia Civil Nº 174/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 836/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 174/2010

Ilmas. Sras.

Presidenta por sustitución:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciseis de abril de dos mil diez.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Los Llanos de Aridane, en autos de Juicio Ordinario nº 416/07, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Isabel González Deniz bajo la dirección del Letrado D. Pedro Martínez González en nombre y representación de D. Nemesio , contra D. Jose Luis y la entidad mercantil Construcciones y Promociones Eloy Armas, S.L., representados por la Procuradora Dª. Beatriz Castro Pino, bajo la dirección del Letrado D. Juan Roberto Rodríguez Brito; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Santos Sánchez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " FALLO: que desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Nemesio contra Construcciones y Promociones Eloy Armas, S.L. y D. Jose Luis ; y que desestimo la demanda reconvencional formulada por Construcciones y Promociones Eloy Armas, S.L. contra D. Nemesio . Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Martínez González, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Cristina Arteaga Acosta, bajo la dirección del Letrado D. Juan Roberto Rodríguez Brito; habiéndo fallecido el apelante Sr. Nemesio , se tuvo por personada como parte apelante, a su heredera Dª. Ángela , señalándose para votación y fallo el día doce de abril del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, ahora apelante, que centra su recurso en la no declaración por la sentencia dictada en la precedente instancia de la nulidad del contrato de compraventa de fecha 7 de noviembre de 2005, impugnando exclusivamente la desestimación de los pedimentos 1º, 6º, 7º, 8º, 10º y 12º de la demanda, y aceptando expresamente la desestimación del resto de pedimentos, solicita la revocación de la indicada sentencia en el sentido de estimar la demanda entablada, anulando la compraventa objeto de litis y acordando la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad. A modo de resumen, como alegaciones en las que apoya su recurso, insiste en la inexistencia de la intención de vender el inmueble objeto de dicha compraventa, queriendo tan sólo garantizar la devolución de ciertas cantidades a la entidad demandada, reiterando básicamente los hechos en los que sustentaba la demanda origen de esta litis y destacando que el pacto de retro estipulado en la escritura de compraventa constituye realmente un pacto comisorio, cuya validez, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.858 y 1.859 del Código Civil , ha sido tradicionalmente negada por la jurisprudencia, pues la no devolución por dicho apelante de las cantidades abonadas por los demandados determina que éstos se quedarían definitivamente con el inmueble por un precio muy inferior al valor real del mismo, entendiendo, en definitiva, que cualquiera que fuera la calificación jurídica del negocio instrumentado como compraventa, el convenio es nulo de pleno derecho, pues la pretensión de burlar la prohibición legal de pacto comisorio implica incurrir en fraude de ley.

La entidad codemandada Construcciones y Promociones Eloy Armas S.L., ahora apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la adversa y, para el hipotético supuesto de que se estimara el recurso y revocase la indicada resolución, que se declare expresamente acerca de la obligación del actor apelante de abonar las cantidades percibidas inicialmente con ocasión del negocio jurídico declarado nulo así como aquellas otras que traen su causa de aquel negocio, y, en segundo lugar, se condene al apelante al pago de la totalidad de las cantidades adeudadas que traen su causa de dicho negocio sin expresa condena en costas. Refiere la parcial impugnación de la sentencia que efectúa el apelante así como que todos los pedimentos de la demanda están íntimamente ligados entre sí; refuta las alegaciones del recurso, señalando que sí había causa de vender pues el actor pretendía evitar que otros acreedores pudieran ejecutar sus créditos frente a su patrimonio, negando que el precio fuera irrisorio o inferior al valor real y reiterando lo aducido sobre ello en la precedente instancia, además de poner de manifiesto la conducta pasiva del hoy apelante tendente a recuperar su propiedad conforme a los términos de la escritura pública de compraventa, dejando a su arbitrio el cumplimiento de las obligaciones asumidas personalmente frente a terceros, no habiendo abonado la cantidad adeudada, por lo que no puede exigir que dicha apelada cese en la titularidad formal que ostenta.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado conduce al éxito parcial del recurso. Así, ha de indicarse que este tribunal coincide totalmente con la juzgadora de la instancia en lo que concierne a la valoración de la prueba y a la calificación del negocio realmente concertado entre actor y demandados, resultando innecesaria por superflua la reiteración en la presente resolución de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada concernientes a esos extremos, siendo preciso destacar en esta alzada, en atención a las cuestiones en ella planteadas, y respecto tanto de la validez y eficacia del señalado negocio fiduciario como del denunciado pacto comisorio, e igualmente de la instrumentación jurídica dada por las partes, lo establecido por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia nº 413/2001, de 26 de abril: "TERCERO.- La respuesta casacional que ha de darse al único motivo del recurso ha de partir de la constante y reiterada doctrina de esta Sala de que la interpretación de los contratos es materia reservada a la instancia, sólo revisable en casación cuando se ilógica o arbitraria o vulneradora de preceptos legales. Los recurrentes no señalan como infringido ningún precepto relativo a la interpretación de los contratos que contiene el Código civil, sino que la calificación de la instancia implica infracción de la norma represiva del fraude de ley (art. 6.4º Cód. civ.); aquí son presuntamente vulneradas las normas que prohíben el pacto comisorio en los contratos de garantía.

Dado que el citado art. 6.4º Cód . civ. es una norma que obliga a la represión del fraude a otra de carácter imperativo para que la eficacia de lo ordenado por el legislador se consiga, y dado también que la prohibición del pacto comisorio (arts. 1.859 y 1.884 Cód . civ.) es imperativa y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en la que están involucrados no sólo los intereses del deudor sino de sus acreedores, dados, pues, estos presupuestos, esta Sala se ve obligada a examinar si la escritura pública de compraventa cuya nulidad se solicita en la demanda constituye un fraude a la ley prohibitiva del pacto comisorio.

Es evidente que los actores transmitieron a la demandada la propiedad de la cosa en garantía de la obligación de pago asumida por "A., S.A." No hubo compra por la demandada ni se ha demostrado lo más mínimo el pago del precio que se confesó recibido por los vendedores. Hasta tal punto ello es así, que la retroventa no se podía pedir por los vendedores si "A., S.A." no satisfacía sus obligaciones de pago, y si lo hacía, no tendrían más que reembolsar los gastos necesarios y útiles, no el precio (inexistente) de la venta. Ese precio era aquel pago de lo debido, no los 23.500.000 pts., además. En definitiva, lo que realizaron las partes fue el típico negocio de transmisión de propiedad en garantía, a través de un medio indirecto cual es la instrumentación de una compraventa simulada, que la jurisprudencia de esta Sala ha conocido ya en bastantes ocasiones (sentencias de 2 de junio de 1.982 , 12 y 25 de febrero y 8 de marzo de 1.988 , 7 de marzo de 1.990 , 13 de marzo de 1.995 y 15 de junio de 1.999 , entre otras). Las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, llamada también "venta en garantía", en la doctrina jurisprudencial pueden resumirse así:

1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley (art. 6.4º Cód. civ.).

El caso litigioso presenta las siguientes particularidades; es un tercero (los actores) quienes lo conciertan con el acreedor ("Compañía A.") para garantizar no una deuda propia, sino de otro deudor (A., S.A."); se ha instrumentado la operación a través de una compraventa con pacto de retro, lo que permite al acreedor hacerse dueño de la casa transmitida si no se le paga la deuda en el tiempo señalado para el ejercicio del retracto. No es el pago un presupuesto para el ejercicio de la retroventa para el cual habría de satisfacerse la cantidad suplementaria de 23.500.000 pts. No la han configurado las partes así por elemental lógica; los actores hubieran satisfecho la deuda de "A., S.A." directamente, sin necesidad de rodeos complicados jurídicamente.

En cuanto a la primera particularidad no hay ningún problema. De la misma forma que un tercero puede garantizar una deuda ajena por medio de las figuras típicas de garantías reales (art. 1.857, párrafo último, Cód . civ.), no hay razón para impedir que se consiga el mismo resultado (garantía) mediante negocios indirectos, siempre que no adolezcan de causa ilícita. Es a la autonomía de la voluntad de las partes a la que corresponde elegir entre las formas jurídicas más apts para la satisfacción de sus intereses.

Distinto ha de ser el juicio sobre la instrumentación jurídica de la operación. Atendiendo sin más a la literalidad de la escritura pública y documento privado coetáneo, cuyo contenido se expuso en lo sustancial en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, lo que las partes han pactado no es sólo una transmisión de la propiedad con fines de garantía, sino la adquisición de la misma si se impaga la deuda garantizada. En definitiva, se pretende conseguir así el resultado que no permite la ley mediante la prohibición del pacto comisorio. Al mismo tiempo, se traspasan los límites que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido para la eficacia jurídica de la transmisión de la propiedad en garantía.

La referida prohibición del pacto comisorio no debe entenderse circunscrita a los contratos de garantía típicos, sino también a los negocios indirectos que persigan fines de garantía. De lo contrario, el principio de la autonomía de la voluntad reconocido en el art. 1.255 del Código civil permitiría la creación de negocios en fraude de ley. Se tendría entonces, una vez descubierto el fraude, que aplicar la prohibición tratada de eludir, previa nulidad de las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (art. 6.4º Cód . civ. ).

CUARTO.- La estimación del motivo primero conlleva la casación y anulación de la sentencia recurrida y la necesidad de dar cumplimiento a lo ordenado en el art. 1.715.1.3º LEC de 1.881 .

Por las razones que han conducido a la casación de la sentencia recurrida, expuestas en párrafos anteriores, debe estimarse parcialmente la demanda, en cuanto que la escritura pública de venta de 4 de noviembre de 1.991 es absolutamente nula como tal compraventa por simulación, pero válida por lo que respecta al negocio de transmisión de la propiedad en garantía del cumplimiento de deuda ajena. Sin embargo, la sociedad demandada no está obligada a retransmitir la propiedad de la casa objeto de este litigio a los actores hasta que no se le haya satisfecho el importe de la deuda que "A., S.A." tenga contraída con ella en los términos fijados en el documento privado de 14 de noviembre de 1.991.

También ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa con favor de los actores contenido en la escritura pública de 14 de noviembre de 1.991, y su cancelación registral correspondiente En consecuencia, se revoca la sentencia de primera instancia que la casada y anulada confirmó.

Las costas en las instancias y en este recurso no se imponen a ninguna de las partes (art. 1.715.2 LEC )." En igual sentido, la sentencia del mismo Tribunal y Sala señala: "La Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de venta en garantía con la creación de una titularidad formal (negocio fiduciario), pero ello es distinto de una transmisión definitiva, aunque tenga carácter claudicante por el establecimiento de la opción. Además la transmisión del dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierte la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio. La Jurisprudencia ha venido admitiendo con cierta amplitud las garantías reales atípicas, incluso mediante la formulación de negocios complejos, la utilización de negocios indirectos, u otros mecanismos jurídicos. Pero la creación de una garantía atípica no puede servir de artificio para eludir los principios fundamentales o reglas consustanciales del sistema de garantías típicas, como son las normas relativas a la preferencia y prelación de créditos, principio de la "par conditio creditorum", protección de tercero o prohibición del pacto comisorio. Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C .), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851 ; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC , respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis. La prohibición hace referencia únicamente al pacto contemporáneo (previo o simultáneo) a la generación del crédito, no a las adjudicaciones o transmisiones posteriores en pago ( S. 27 junio 1980 ); resultando indiferente que adopte la fórmula clásica de apropiación en el supuesto de que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta (aunque de efecto similar), como ocurre en el caso, de transmisión inmediata o simultánea del dominio en el momento de la generación del crédito, con efecto claudicante si se abonare totalmente la deuda, mediante el ejercicio de la opción de compra, actuando el denominado "valor residual" como último plazo de amortización del préstamo. La vigencia inequívoca de la prohibición está reconocida en la Jurisprudencia ( Sentencias 25 mayo 1971 ,

25 septiembre 1986, 22 diciembre 1988, 18 febrero 1997, 13 mayo 1998 y 15 junio 1999) y en la doctrina de la Dirección General de Registros (Resoluciones 10 junio 1986; 3 junio, 29 septiembre y 16 noviembre 1987; 5 junio y 19 julio 1991; 5 mayo y 22 septiembre 1992; 18 octubre 1994), siendo incuestionable su aplicabilidad a todo tipo de garantía atípica por coherencia del sistema, analogía (art. 4.1 CC ), evitar el fraude de ley ( S. 18 febrero 1997 ), y, como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1998 , dadas las razones de moralidad e interés general en que se asienta, por lo que constituye un límite al principio de la autonomía privada (art. 1.255 CC ). Aplicada la doctrina expuesta al caso que se enjuicia resulta evidente que con la operación configurada se pretende obtener cobertura para tratar de burlar la prohibición legal, lo que supone incurrir en "fraude de ley", por lo que resulta indiscutible la nulidad radical de la transmisión dominical."

A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial, ha de discreparse no obstante de la conclusión a la que llega la sentencia con relación al rechazo de la pretensión de nulidad de la compraventa con pacto de retro objeto de autos, por contrariar lo dispuesto en el artículo 1.859 del Código Civil , incurriendo en fraude de ley, sin que, en consecuencia, el incumplimiento por el fiduciante -el hoy actor apelante- de la obligación garantizada convierta al fiduciario -entidad codemandada- en propietario del inmueble dado en garantía del préstamo concedido al referido actor, pues la transmisión de la propiedad con esa finalidad no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación, radicando la "causa fiduciae" en el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en propietario formal, siendo el fiduciante deudor del préstamo recibido y actuando en ese negocio como aparente vendedor.

TERCERO.- Sobre la base de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por el actor Don Nemesio y declarar la nulidad de la escritura pública de compraventa con pacto de retro de 7 de noviembre de 2005 otorgada por el citado como vendedor en favor de la entidad codemandada "Construcciones y Promociones Eloy Armas S.L.", como compradora, así como la validez de la transmisión de la propiedad en garantía del pago de la deuda contraída por dicho actor, dimanante del negocio fiduciario concertado con los demandados en los términos de la escritura pública de reconocimiento de deuda de 2 de agosto de 2006, que, pese a lo pretendido por el repetido actor al interponer el recurso, no puede en modo alguno desvincularse de la pretensión de nulidad de nuevo instada en esta alzada, precisamente en atención a que la causa de éste radica en la necesaria declaración de existencia y validez del mencionado negocio, como, por otro lado, la propia parte ahora apelante pretendía en su demanda, viniendo obligado el hoy actor apelante, al haber vencido el plazo convenido, a devolver la suma de 74.384,89 euros más los intereses remuneratorios y moratorios pactados en el indicado documento, quedando englobadas en ellos, precisamente por la naturaleza de los mismos y el carácter de cláusula penal de los últimos, cualesquiera otras cantidades abonadas por la parte demandada en virtud del señalado negocio, procediendo asimismo la cancelación de la inscripción del dominio del inmueble objeto de autos efectuada en virtud del título declarado nulo a favor de la entidad codemandada Construcciones y Promociones Eloy Armas S.L. -Registro de la Propiedad de Santa Cruz de La Palma, inscripción 13ª, de fecha 3 de marzo de 2006, al folio 222, del Libro 75 del término municipal de Tazacorte, tomo 1592-, para lo que se librará el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad indicado, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación, incluido el relativo a costas, sin hacer tampoco expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados, y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos en parte el recurso interpuesto por el actor-reconvenido Don Nemesio .

2º. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por el mencionado apelante y declarar la nulidad de la escritura pública de compraventa con pacto de retro de 7 de noviembre de 2005, así como la validez de la transmisión de la propiedad en garantía del pago de la deuda contraída por la indicada parte dimanante de sus relaciones contractuales con los demandados en los términos de la escritura pública de reconocimiento de deuda de 2 de agosto de 2006, viniendo obligado el hoy actor apelante a la devolución de la suma de 74.384,89 euros más los intereses remuneratorios y moratorios pactados en el indicado documento, procediendo asimismo la cancelación de la inscripción del dominio del inmueble objeto de autos efectuada en virtud del titulo declarado nulo a favor de la entidad codemandada Construcciones y Promociones Eloy Armas S.L. -Registro de la Propiedad de Santa Cruz de La Palma, inscripción 13ª, de fecha 3 de marzo de 2006, al folio 222, del Libro 75 del término municipal de Tazacorte, tomo 1592-, librándose el oportuno mandamiento al indicado Registro de la Propiedad, confirmando el resto de los pronunciamientos no afectados por esta revocación.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución al recurrente del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-