Sentencia Civil Nº 174/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 205/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 174.

Rollo núm. 205/10.

Autos núm. 285/08.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dos de junio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 285/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por la entidad "DISTRIBUCIONES TAMARCO, S.L.", que ha comparecido ante este Tribunal representada por el Procurador don Miguel Rodríguez Berriel y dirigida por el Letrado don Bernardo Jordano de la Torre, contra la entidad "TURQUESAN CONSTRUCCIONES, S.L.", representada por la Procuradora doña Teresa Medina Martín y dirigida por el Letrado don Antonio Darias Padrón; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Álvaro Gaspar Pardo de Andrade dictó sentencia el veintitrés de noviembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la entidad Distribuciones Tamarco S.L. contra la entidad mercantil Turquesán Construcciones S. L., debo absolver a ésta de las peticiones en su contra intentadas y debo imponer a aquélla todas las costas causadas. »

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, entidad "Distribuciones Tamarco, S.L.", en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, entidad "Turquesan Construcciones S.L.", presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de diecisiete de mayo pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la deliberación de votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda. En ésta, la entidad actora ("Distribuciones Tamarco, S. L.") reclamaba unas cantidades a la demandada ("Turquesan Construcciones, S.L.") como consecuencia de los vicios y daños producidos por la defectuosa ejecución de la obra objeto del contrato celebrado entre ambos para la reparación del forjado de una nave de propiedad de la primera, obra que debía llevar a cabo la segunda en función de los presupuestos ofertados por el precio señalado en uno de ellos (103.513,70 euros).

Según la demanda, tras la finalización de la obra (y del pago de dos tercios -en concreto de 68.664,31 euros- del precio convenido), con solo pisar el suelo o con el paso de la carretilla elevadora se originaban grietas en el pavimento e incluso el hormigón se deshacía, apareciendo incluso agujeros en el mismo, por lo que se procedió a realizar una serie de pruebas o ensayos por laboratorio autorizado, resultando de la primera de ellas que no existía adherencia alguna entre la capa de hormigón del pavimento y el forjado base, y de la segunda que la nivelación del pavimento no era correcta. A la vista de esos defectos hubo de contratar a otra constructora que procedió a realizar de nuevo la reparación del forjado, presupuestado en 24.716,80 euros y cuyo importe se abonó, ya con resultados satisfactorios

Sobre esa base se reclamaba en la demanda, en primer lugar y "en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 68.664,06 euros", como coste de la obra pagada a Turquesan; en segundo lugar y por las rentas que había tenido que satisfacer por el alquiler de otro nave mientras duraron las obras contratadas, la cantidad de 20.000 euros más las rentas que se devengaran hasta "la fecha que finalice la obra"; finalmente y en tercer lugar, la cantidad de 2.525,25 euros por el importe de los ensayos y pruebas ejecutadas ya mencionadas. Con posterioridad se desistió de la reclamación en el segundo concepto mencionado, es decir, por el alquiler de la otra nave.

2. La sentencia apelada, tras aludir a las peticiones de las partes y reseñar pormenorizadamente los documentos aportados con la demanda con su contenido en el primer fundamento de derecho, hace una valoración particular sobre determinados hechos y circunstancias en el segundo, para concluir, en este mismo fundamento de derecho, que la demanda "no puede prosperar pues la actora no ha cumplido con la carga que le impone el art. 217 LEC de probar, tanto que la demandada ha incumplido algunas de las obligaciones pactadas, como que los daños de la planta superior son culpa de ésta y no propia".

3. Con esta conclusión no está de acuerdo la entidad actora que ha interpuesto el presente recurso en el que tras aludir a los antecedentes y al objeto del mismo, alega ante todo el error en la valoración de la prueba; entiende, en síntesis y entre otras razones, que los informes del laboratorio del COAC (no impugnados de contrario) señalan y recogen "el defecto constructivo denunciado", es decir, "la falta total de adherencia entre el hormigón original del forjado y la nueva capa de hormigón o mortero que forman el nuevo pavimento"; además, considera que el acta notarial levantada el 27.09.2007 constata los defectos del pavimento aparecidos en menos de tres meses desde la terminación de las obras.

Por otro lado y sobre esa base, la apelante denuncia el error en la aplicación del derecho, pues considera, en síntesis, que se trata de un supuesto de incumplimiento total e inequívoco de la obligación, frustrándose el fin del contrato (ya que la obra ejecutada sobre el pavimento de la nave hacía inservible al mismo para su destino). Cita el art. 1544 y 1591 del Código Civil -CC -, así como el art. 1258 del mismo Código que impone el cumplimiento no solo de las obligaciones pactadas sino de aquellas que sean conformes con la buena fe y los usos, y entre las cuales se encuentra "la buena ejecución técnica de la obra", y alude al art. 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación que trascribe en su contenido relativo a las obligaciones del constructor, trascribiendo también el art. 17 de esta misma Ley en lo relativo a la responsabilidad del constructor. Partiendo de tales preceptos, concluye en que "consecuencia de la gravedad de los vicios y de su responsabilidad, es sin duda la resolución contractual, y por tanto la devolución del precio satisfecho".

4. Por su parte la parte demandada alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso al haber sido preparado fuera del plazo de cinco días establecido legalmente, y se opone en cuanto al fondo interesando la confirmación de la sentencia.

La causa de inadmisibilidad alegada, sin embargo, no puede ser estimada, pues la sentencia se notificó al Procurador el día 26 de noviembre de 2009 (no el día 25 en la que tuvo entrada en la sede del Colegio de Procuradores) y el recurso fue preparado mediantes escrito presentado el día 3 de diciembre del mismo año, dentro del plazo legal que incluso debe considerarse respetado de entender que la notificación se produjo el día 25 de noviembre anterior, en función de lo dispuesto en el art. 135.1 de la LEC .

SEGUNDO.- 1. La Sala no comparte del todo la conclusión mencionada de la sentencia apelada y considera correcta algunas de las alegaciones de hecho contenidas en el escrito del recurso. En efecto, los defectos y daños derivados de la deficiente ejecución de la obra llevada a cabo por la demandada, y asumida por ella en virtud del contrato de obra concertado entre las partes, se encuentran acreditadas, pues aparecen en el acta notarial levantada e incluso no ha sido negados de forma terminante por la demandada (aunque viene a negar que le sean imputables); y tales defectos encuentran su origen y explicación razonable en el resultado de las pruebas y ensayos realizados, resultado que igualmente pone de manifiesto la falta de ajuste del constructor a la "lex artis" por la no utilización del material adherente entre el hormigón del forjado y la nueva capa del pavimento, que era preciso para la ejecución correcta de la obra, adoleciendo éste también de una incorrecta nivelación.

Por otra parte, la ejecución de los trabajos de reparación llevados a cabo con posterioridad a la finalización de la obra por la demandada por otra constructora, ponen también de manifiesto tales deficiencias, pues es obvio que la nueva reparación no se habría llevado a cabo de no haberse producido éstas.

2. Sin embargo y pese a la existencia de tales "vicios ruinógenos" (como se les califica ya en la demanda -hecho quinto-), de los mismos no se derivan las consecuencias en las que se materializan las pretensiones de la demandada.

Por lo pronto, los vicios ruinógenos dan lugar a la responsabilidad correspondiente, y la garantía legal al efecto del art. 1591 del CC no desplaza a la contractual sino que se añade a ella reforzándola, de modo que la mala ejecución de algunas partidas de la obra contratada debe ser objeto del resarcimiento oportuno como consecuencia del cumplimiento defectuoso de la obligación; en este contrato esa vía reparatoria debe hacerse "bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas [es decir, la reparación material de lo mal ejecutado], bien a través de la consiguiente reducción del precio" pero no a través de esos dos mecanismos simultáneamente, pues entonces se produce una duplicidad improcedente en la vía resarcitoria con claro beneficio injustificado para una de las partes.

En este caso y según se señala ya en el recurso, la reclamación tiene como base la resolución contractual por el incumplimiento grave del contratista con frustración del interés del contrato, lo que tendría ya su base en el art. 1124 del CC , precepto que si bien se cita en la demanda entre otros varios (arts. 1101, 1103 y 1104 del mismo Código ) se pone en relación con las acciones ejercitadas en ella que, según su fundamento de derecho quinto, es la "acción de daños y perjuicios o por culpa contractual" en el cumplimiento de la obligación..

3. Pero al margen de la procedencia de la resolución, cuya declaración no ha sido expresamente solicitada en la demanda (solo se solicita la declaración del incumplimiento contractual, que se traduce en la reclamación de las cantidades pretendidas como indemnización de daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento y no propiamente de la resolución), hay que precisar que sus efectos ofrecen alguna peculiaridad en este contracto por ser de tracto sucesivo. En efecto, la resolución, como una de las causas de ineficacia del contrato, produce fundamentalmente las consecuencias restitutorias previstas en el art. 1303 del CC (relativo a la nulidad de los contratos pero igualmente de aplicación en caso de resolución, según jurisprudencia de sobra conocida) con efectos ex tunc.

Ahora bien y como señala con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras muchas de 9 de octubre de 2003 ), este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución. Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor.

Por consiguiente, en este tipo de contratos la resolución produce esos efectos liquidatorios (supuesto el pago de la obra antes de la resolución por el comitente), más que los de restitución simple del precio y de la cosa dados recíprocamente en el contrato. Además, hay que tener en cuenta que la obra ya se había ejecutado y concluida, apareciendo los vicios constructivos después.

TERCERO.- 1. En función de lo señalado, la pretensión de la demanda no puede estimarse en el importe concreto de la reclamación primeramente formulada, es decir, en el pago y devolución de la cantidad previamente satisfecha por la actora a cuenta del precio por la obra contratada; y ello porque la resolución llevaría consigo la liquidación de la situación por la obra construida pero no la restitución pura y simple de lo abonado, presuponiendo además el pago de la obra ya ejecutada lo que aquí no se produjo, pues la entidad actora dejó de abonar el último plazo del precio estipulado.

2. En realidad y si la acción ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios o de responsabilidad por culpa contractual (con base en los arts. 1103 y 1104 del CC ) como se señala en la demanda, y tales daños se concretan en los vicios ruinógenos también indicados en ésta, su resarcimiento se debe llevar a cabo en la forma antes señalada, es decir, mediante la reparación material o in natura de lo defectuosamente ejecutado (o si se ha llevado a cabo mediante la indemnización de su importe), o bien mediante la reducción proporcional del precio.

En este caso la propia actora reconoció que no abonó el tercer plazo del precio, y de acuerdo con las facturas presentadas por la demandada con la contestación, en relación con el precio total convenido que se redujo al no ejecutarse la totalidad de las obras contempladas en el presupuesto respecto de la planta baja, quedó por abonar la cantidad total de 23.448,71 euros (correspondiendo 8.705,68 euros por la obra en la planta baja y 17.743,03 a la de la planta alta).

Por otro lado, la actora acometió la reparación de tales defectos que le supuso un desembolso de 24.716,80 euros. En consecuencia, el daño efectivamente irrogado en este concepto se encuentra en la diferencia entre ambas cantidades, es decir, entre lo que tenía que abonar a la demandado para completar el pago completo de la obra y el importe de la reparación que se vio obligado a realizar, de manera el importe de la indemnización en este concepto debe ascender a la cantidad de 1.268.09 euros. Naturalmente con la condena al pago de esta cantidad no se incurre en ningún tipo de incongruencia, pues ejercitándose la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento culposo con base en los hechos recogidos en la demanda, éstos son los que se tiene en cuenta para establecer la indemnización correspondiente, reduciendo y corrigiendo la pretendida en el suplico de la demanda.

3. La actora desistió de la reclamación en el segundo concepto (por el coste del alquiler de otra nave durante el tiempo de la reparación), y debe admitirse también el tercero, por importe de 2.525,25 euros, a que ascendió el coste de las pruebas y ensayos de laboratorio efectuados sobre la obra ejecutada, que encuentran su origen en la defectuosa ejecución de la obra por ser necesarios para la averiguación de su causa y que no hubieran sido necesarios de haberse procedido a la ejecución correcta de la obra.

CUARTO.- 1. Procede, por tanto y en definitiva, estimar en parte el recurso para estimar, a su vez y en parte, la demanda formulada, condenando a la entidad demandada al pago de la cantidad de 3.793,34 euros.

2. Procediendo la estimación parcial del recurso y de la demanda, no procede imposición especial sobre las costas de primera y segunda instancia (arts. 394 y 398.2 de la LEC ).

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada.

2. Estimar en parte la demanda formulada por la entidad demandada, DISTRIBUCIONES TAMARCO S.L., y condenar a la demandada, TURQUESAN CONSTRUCCIONES, S.L., a que abone a la actora la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.793,34 €).

3. No hacer imposición especial sobre las costas de primera y segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para la interposición del presente recurso.

La presente resolución, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no supera ciento cincuenta mil euros, es firme y contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que las partes puedan interponer cualquiera que consideren procedente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.