Sentencia Civil Nº 174/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 516/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00174/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 174/11

En Santiago, treinta y uno de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA, los Autos de JUICIO VERBAL 265/2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 516 /2010, en los que aparece como parte apelante, Debora , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, y como parte apelada, COMUNIDAD DE MONTES VECINALES DIRECCION000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/07/2010 , cuya parte dispositiva dice:" DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por Debora contra la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES DIRECCION000 absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra todo ello con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Debora se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado 9 de diciembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- Se plantea en la sentencia de primera instancia, y en el recurso de apelación, la cuestión relativa a la procedencia del interdicto de retener o recobrar en aquellos supuestos en que el despojo que se alegue viene motivado por la realización de una obra nueva.

La parte apelante considera, en primer lugar, que la resolución judicial incurre en incongruencia al desestimar la demanda fundándose en una excepción, la de acción inadecuada, que no fue planteada por la parte demandada.

No se comprarte ese criterio. Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 ; y las que en ella se citan) que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta. La SAP de Barcelona de 1 de febrero de 2007 recuerda que "en este sentido, en relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil , y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 11 de mayo de 1964 ), de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 1983 ), por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 26 de septiembre de 1944 )".

SEGUNDO.- La cuestión planteada, como dice la SAP de Madrid de 23 de septiembre de 2009 "se ha de abordar desde la consideración de que los interdictos de retener y recobrar la posesión, por una parte, y el de obra nueva, por otra, tiene una común finalidad jurídico-material, consistente en la tutela eficaz y expeditiva del estado posesorio, aunque más amplia en el de obra nueva, en cuanto éste no es estrictamente posesorio, pero ello no entraña que se ofrezca al poseedor, en términos generales, como procedimientos a los que indistintamente pueda acudir, porque al responder cada uno de ellos a diferentes motivaciones fácticas y determinar consecuencias jurídicas también diferentes, es necesario utilizar el adecuado a los hechos, en el precedente sentido Ss. A.P. Castellón: 31 enero 1979; A.P. Teruel: 7 noviembre 1979; A.P. Oviedo: 25 febrero 1976; A.P. Pontevedra : 27 febrero 1978; A.P. Murcia : 9 noviembre 1978; A.P. Badajoz : 6 junio 1979; A.P. Cuenca : 5 octubre 1978; A.P. Madrid : 16 junio 1993; A.P. Palencia : 5 junio 1995; A.P. Ourense : 18 octubre 1995; A.P. Zaragoza : 7 diciembre 1995; A.P. Córdoba : 26 noviembre de 1996; A.P. Asturias : 3 marzo 1997 , entre otras. Siendo, además reiterada jurisprudencia la que indica que cuando la Ley concede concretas y específicas acciones en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta; por ello y partiendo de la naturaleza y carácter de orden público de las normas procesales y la referida imposibilidad de elección, de modo que únicamente se pueda ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida, por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación. Desde lo precedente es de concluir que no se puede acudir al interdicto de retener o recobrar, a la acción posesoria ahora a tal efecto prevista, cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban las obras que pudieran estimarse como de perturbación o despojo, y menos pedir la demolición de lo construido, pues debiendo haberse ejercitado antes, y en vez de él, el de obra nueva, sería una forma de evitar la limitación que en este último se establece de demoler la totalidad de la obra o lo ya construido sólo mediante el juicio ordinario correspondiente, lo que podía tener éxito con tan sólo esperar a la terminación de la obra nueva y ejercitar entonces el interdicto de recobrar, Ss. A.P. Jaén: 18 diciembre 1974 ; 3 diciembre 1975 ; 17 septiembre 1979; A.P. Orense : 30 abril 1979; A.P. Cádiz : 28 noviembre 19784; A.P. Tarragona : 25 junio 1979; A.P. Alicante : 20 diciembre 1979; A.P. Barcelona : 5 junio 1976; A.P. de Soria : 19 noviembre 1979; A.P. Jaén : 6 marzo 1976; en el precedente sentido se manifiesta además la indicada de la A.P. de Madrid de 16-3-1993 con cita de parte de las indicadas, a lo que es de añadir que esa imposibilidad de acudir al interdicto de recobrar tiene como excepción aquellos supuestos en que la obra nueva se haya realizado de forma sorpresiva o en tan corto espacio de tiempo que racionalmente no se haya permitido, en términos de racionalidad temporal, acudir al presunto perjudicado al interdicto de obra nueva". En caso contrario, al actor le bastaría esperar a que terminara la obra para conseguir mediante un procedimiento sumario, como es el interdicto de recobrar la posesión, la demolición de aquélla, mientras que si interpone el interdicto de obra nueva para conseguir ese mismo resultado tendría que acudir posteriormente al declarativo ordinario correspondiente. Es decir que, mediante un procedimiento sumario (interdicto de recobrar la posesión) conseguiría un resultado para el que la ley exige acudir a un procedimiento sumario (interdicto de obra nueva) y un proceso plenario (declarativo ordinario), incurriéndose en un claro supuesto de fraude de ley procesal, proscrito por el artículo 6,4 del Código Civil , por cuanto no puede adoptarse una medida definitiva e irreversible como es la demolición para satisfacer una tutela provisional y reversible, constituyendo un absurdo jurídico la pretensión de demolición interina de una obra.

TERCERO.- El supuesto despojo o perturbación que se invoca se produjo mediante la ejecución de una obra, una pista de carácter forestal, en terreno propio de la comunidad demandada. La pista o camino forestal ejecutado tiene una longitud de 2.000 metros y una anchura de cinco metros. Su colindancia con la parcela de la actora, se produce en unos 225 metros lineales, con los vientos norte y oeste. Para realizar la obra fue necesario realizar tareas de relleno y desmonte, con el uso de maquinaria pesada. Estos datos resultan de los informes periciales y se infieren de forma indudable de las fotografías aportadas.

Como hemos dicho la Jurisprudencia de la Audiencias Provinciales, ha venido declarando que no se podía recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban a efecto las obras que pudieran estimarse como despojo y menos pedir la demolición de lo construido. También han venido diciendo los Tribunales, (así SAP de Cantabria de 25 de febrero de 2000 , y SAP de Baleares de 2-1-2004 ), que dicha regla viene a ceder en aquellos supuestos en que la obra es de escasa trascendencia o importancia, rápidamente ejecutable y fácilmente removible, sin quebranto económico apreciable, en cuyo caso puede acudirse al interdicto recobrar.

Los datos reseñados en el primer párrafo del presente fundamento impiden acudir a lo que es excepción a la regla general. La obra realizada no es de escasa entidad, no ha podido ser ejecutada de forma rápida o sorpresiva, ni es facialmente removible sin quebranto económico apreciable. A lo que se une que la demandante reconoció en su interrogatorio que sabía de la ejecución de las obras de apertura de la pista. Las obras de esa envergadura con intervención de maquinaria son habitualmente conocidas por todos los vecinos interesados, aunque se lleven a cabo en el monte.

CUARTO.- Por las razones expuestas la decisión de desestimar la pretensión principal de la demanda ha de ser confirmada. Lo que no procede, en opinión de esta Sala, es imponer a la demandante las costas procesales. No se conoce con certeza el tiempo que duró la ejecución de las obras en la colindancia con la propiedad de la actora por lo que no cabe descartar de manera absoluta el riesgo de que en el caso de haber acudido al interdicto de obra nueva se hubiese rechazado por estar la obra terminada. Las dudas pudieron ser evitadas por la comunidad demandada comunicando a los colindantes la ejecución de una obra que podía afectar a sus propiedades y perturbar su posesión. Las dudas sobre éste punto, que no son suficientes para aceptar como adecuado el cauce procedimental elegido, si lo son para justificar la decisión de no imponer expresamente a la demandada las costas de la primera instancia, a pesar de ser desestimados los demás pronunciamientos de la demanda.

En consecuencia, como el recurso de apelación se estima en parte, tampoco procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Debora contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Padrón, dictada en el juicio verbal núm. 265/2010 , que se revoca en el único sentido de que no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los apelantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.