Sentencia Civil Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 810/2009 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00174/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 810/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1417/2007 del Juzgado de Primera instancia nº 21 de esta capital seguido entre partes, de una como apelante Dª. Cristina , representada por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y de otra, como apelado GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A. , representada por el Procurador Sr. Moreno Martín-Rico, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de esta capital, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE en nombre y representación de DÑA Cristina , contra la compañía GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG. SA, no ha lugar a declarar la prescripción extintiva de las facturaciones de gas giradas desde el 13 de diciembre de 2001 al 13 de marzo de 2004, sin imposición de costas a ninguna de las partes". Aclarada mediante Auto de fecha 23 de septiembre de 2.008, cuya parte dispositiva dice: "Procede la subsanación de la sentencia dictada con fecha 2 de julio de 2008 , añadiendo el presente Auto como complemento de dicha resolución, y en el Fallo de la misma, el siguiente contenido: "Y estimando la demanda reconvencional formulada por la representación de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, SA, contra DÑA Cristina , debo condenar a la demandada a abonar la cantidad de 5.522,67 euros, más el interés legal, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes". Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de Dª. Cristina se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 9 de febrero de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO .- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en la representación acreditada de DOÑA Cristina , contra GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., en solicitud de que se declare la prescripción de las facturas de gas giradas a la actora desde el día 13 de Diciembre de 2.001 al 13 de Marzo de 2.004, que ascienden a 5.532,77 euros; pretensión a la que no solo se opuso la mercantil demandada, sino que formuló reconvención, reclamando los 5.532,77 euros, citados mas el correspondiente interés legal desde la interposición de la demanda y las costas de la reconvención.

Con fecha 2 de Julio de 2.008, la juzgadora de instancia dictó sentencia, que fue complementada por auto de 23 de Septiembre de 2.008, resolución que desestimaba la demanda y acogía la reconvención condenando a DOÑA Cristina al pago de 5.532,77 euros e intereses legales, todo ello sin hacer expresa condena respecto a las costas, tanto de la demanda como de la reconvención, sentencia que es recurrida por la demandante reconvenida a través del presente recurso, en el que aduce, como primer motivo de apelación infracción de las normas materiales por inaplicación del artículo 1.967.4 del Código Civil , siendo el plazo de prescripción de cinco años el que ha de ser tenido en cuenta. Como segundo motivo de apelación se invoca infracción del artículo1.966.3 del Código Civil, remitiéndose a la motivación del alegato anterior, solicitando, en definitiva se dicte nueva sentencia que, revocando la de instancia, estime la demanda y desestime la reconvención.

SEGUNDO.- La cuestión fundamental que se plantea en el presente litigio y que ha sido trasladada a esta apelación, es la de establecer si la reclamación de la suma de 5.532,77 euros, correspondiente a consumo de gas, está o no prescrita. En nuestras sentencias de 12 de Junio de 2.008 (recurso número 675/06 ) y 17 de Junio de 2.008 (recurso nº 220/2007 ), siguiendo el criterio de la sentencia de la AP Madrid, (Sec. 14ª), de fecha 17 de abril de 2007 dictada en el recurso 657/2006 , decíamos que, para resolver la excepción de prescripción de la acción ejercitada sobre pago de los recibos trimestrales por consumos de agua, asumimos la argumentación de la mencionada sentencia que, a su vez, recoge, por su agotamiento del tema, la de la sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de noviembre de 2005 , que dice lo siguiente: « (...) es preciso determinar la naturaleza de las obligaciones que nacen de la relación jurídica existente entre las partes, y así, siguiendo las SSAP de Málaga, sección 6ª, de 30 de diciembre de 1999 y 17 de abril de 1998 , el contrato celebrado merece la calificación de compraventa bajo la modalidad de suministro de agua, tratándose por tanto, de bilateral o sinalagmático, existiendo una absoluta interdependencia entre las obligaciones de las partes, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996 establece que el contrato de suministro se caracteriza por su atipicidad pero no deja de ser afín al de compraventa, según expuso, entre otras, la STS de 8 de julio de 1988 , entrañando el de suministro, en esencia, la obligación de una de las partes, a cambio de un precio, de realizar en favor de la otra, prestaciones periódicas, cuya función es la satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor, conviniendo aclarar al respecto que no es ajena a la compraventa la nota de que su objeto venga constituido por entregas repetidas o diferidas de mercancías, quedando así configurado dicho contrato de suministro como aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar a la otra, a cambio de un precio cierto, determinadas cosas que han de ser objeto de entregas sucesivas en períodos determinados o determinables incluso a posteriori, caracterizándose, en consecuencia, por tener unidad de vínculo en su constitución y tracto sucesivo en su ejecución y cumplimiento por las partes, fraccionándose el objeto total de la prestación en cuotas o porciones independientes entre sí. Para un grupo de resoluciones de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales -entre ellas la SAP de Málaga, sección 6ª, de 17 de abril de 1998 -,en cuanto al debate de cuál sea el plazo prescriptivo para la obligación del pago del precio, o mejor dicho, de las porciones del precio, y centrado el debate jurídico entre la aplicación del artículo 1966.3º o del artículo 1967.4º, ambos del Código civil, el primero de estos preceptos prevé que por el transcurso de cinco años prescribirán las obligaciones de pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, mientras que el segundo establece que por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones de abonar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que, siéndolo, se dediquen a distinto tráfico. Sin negar lo controvertido de la cuestión, según la jurisprudencia y doctrina científica ( SSTS de 24 de junio de 1897 , 26 de octubre de 1904 , 24 de mayo de 1918 , 20 de mayo de 1925 , 3 de junio de 1932 y 16 de octubre de 1984 ) para los efectos de la prescripción regulada en el artículo 1966.3º ha de servir de base la naturaleza de la obligación contraída, refiriéndose a la prescripción de las acciones determinadas en las obligaciones en que el pago de lo principal es periódico, nota que, como se ha visto, carece el contrato de suministro en que lo principal viene determinado en cada entrega de la mercancía, por lo tanto, no se trata de una prestación única con obligación de pagos periódicos por parte del deudor para facilitarle el cumplimiento, sino de sucesivas entregas de agua por el vendedor que generan sucesivas obligaciones de pago por el comprador o consumidor del agua, por ello se acomoda más a la prescripción de las acciones para el cumplimiento de las obligaciones nacidas de esta relación contractual la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1967.4º , al concurrir todos los elementos que lo integran, como son: la de una compra de cosas destinadas al consumo del comprador, el acreedor ha de tener la cualidad de comerciante y las mercancías han de ser pertenecientes al tráfico comercial del vendedor que puede ser tanto persona física como jurídica. Igualmente, para la SAP de Barcelona, sección 1ª, de 4 de octubre de 1999 , el Tribunal Supremo en STS de 13 de junio de 1989 en relación al contrato de suministro de energía eléctrica, tiene establecido que merece la calificación de compraventa, existiendo una manifiesta condición o interdependencia entre las obligaciones de las partes, entrega continua de energía y pago del precio pedido, doctrina perfectamente aplicable analógicamente a todos los suministros domésticos. Partiendo de la premisa anterior, esto es, de la equiparación del contrato de suministro al de compraventa, resulta de aplicación al supuesto enjuiciado el artículo 1967.4º del Código civil que establece un plazo de prescripción de tres años para pagar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a tráfico distinto. La circunstancia de que el abono del precio del suministro se realice de forma periódica es consecuencia del carácter continuo del suministro pero no es esencial al mismo, ya que las partes bien podían haber pactado una fórmula distinta, como por ejemplo establecer un plazo de vigencia del contrato y acordar su liquidación al finalizar el mismo, lo que pone de manifiesto que la liquidación periódica no afecta a la esencia del contrato y no puede por sí misma determinar la aplicación del término prescriptivo del artículo 1966.3º del Código civil , porque el citado precepto es de aplicación tan sólo a aquellos pagos que deban hacerse por años o en plazo más breves. Para otro grupo de resoluciones -entre ellas la SAP de Málaga, sección 4ª, de 17 de octubre de 2003 -, el principio de interpretación restrictiva que preside ésta institución -utilizable no sólo a la hora de computar el plazo de prescripción y las no interrupciones del mismo, sino también para la elección del precepto-, lleva de la mano a excluir el artículo 1967.4 del Código civil , considerando más acertado el quinquenal del artículo 1966 relativo a las obligaciones que deben hacerse periódicamente por plazos no superiores al año- descartada por insostenible la tesis de la prescripción de 15 años-. El mayor acierto de su encaje en el artículo 1966.3 del Código civil se debe: 1.- Porque siendo la "ratio legis" del artículo 1967.4º el acortamiento de los plazos de prescripción dado que los créditos a que viene referido se cobran normalmente sin dilación o en muy breve plazo, carece del carácter de periodicidad que determina la aplicación del artículo 1966. 2 .- Porque sin desconocer la afinidad que el Tribunal Supremo aprecia entre el contrato de suministro y la compraventa, que no llega, sin embargo, a identificarlo con ella, resulta que la previsión contenida en el artículo 1967.4º del Código civil se refiere al supuesto específico de la obligación de abonar "a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean (...)". 3.- Porque tratándose de una obligación permanente, con un fin específico, cual es satisfacer necesidades continuas, para atender el interés duradero del acreedor, su pago es por meses, o sea, en plazos inferiores a 1 año, lo que provoca un constante surgimiento de las mismas, supuesto genérico análogo al del apartado 2º del mismo artículo (precio de los arriendos, ya sea de fincas rústicas o urbanas). 4 .- Porque por esta diferencia con la compraventa, solamente le son aplicables las reglas que no contradigan su carácter de contrato normativo, de duración y prestaciones múltiples y periódicas, que se traducen en pagos separados y autónomos teniendo como es el caso cada prestación su propia exigibilidad y vencimiento. Y no otra cosa que dicha periodicidad de los pagos es lo que distingue la Ley para la aplicabilidad del plazo de prescripción quinquenal del artículo 1966.3º del Código civil. 5º .- Porque, además, el último párrafo del artículo 1967 , "el tiempo de la prescripción (...) se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios" impide que pueda hablarse de dicha prescripción corta cuando continúan incluso en los períodos en que no se consume agua, seguidos de otros en que si se gasta, excepto si ha mediado decisión de que termine el servicio. Igualmente, para la SAP de Alicante, sección 5ª, de 13 de mayo de 2004 , partiendo de la naturaleza de las obligaciones que nacen de la relación existente entre las partes, relación que ha de calificarse de compraventa bajo la modalidad de suministro de agua, tratándose, por tanto, de un contrato bilateral y sinalagmático, en el que existe una absoluta interdependencia entre las obligaciones de las partes, habiendo establecido el Tribunal Supremo - STS de 2 de diciembre de 1996 - que el contrato de suministro se caracteriza por su atipicidad pero no deja de ser afín al de compraventa, según expuso, entre otras, la STS de 8 de julio de 1988 , entrañando el de suministro, en esencia, la obligación de una de las partes a cambio de un precio, de realizar a favor de la otra, prestaciones periódicas, cuya función es la satisfacción de necesidades continuas para atender el interés duradero del acreedor, y, en consecuencia, caracterizándose por tener unidad de vínculo en su constitución y tracto sucesivo en su ejecución y cumplimiento por las partes, fraccionándose el objeto total de la prestación en cuotas o porciones independientes entre sí, no es factible poder entender que cada factura nueva emitida interrumpe sucesivamente la prescripción de las anteriores, pues cada porción de precio por cada porción de suministro tendrá su propia y específica prescripción a partir de su propio vencimiento al ser cuotas o porciones independientes entre sí, conclusión que puesta en conexión directa con la cuestión ahora tratada, nos lleva a concretar, manteniendo el criterio sostenido por este Tribunal en numerosas resoluciones anteriores -la más reciente de 1 de marzo de 2002-, que el plazo prescriptivo para la obligación de pago del precio, es el prevenido en el artículo 1966.3 del Código civil , y por tanto el de cinco años. Igualmente, para la SAP de Málaga, sección 5ª, de 2 de abril de 2003 , sin desconocer las dudas que se suscitan al efecto entre la aplicación de la regla 4ª del artículo 1967 del Código civil en atención a la analogía que el contrato atípico de suministro presenta con la compraventa civil de mercaderías, y la regla 3 del artículo 1966 relativa a las obligaciones que deben hacerse periódicamente por plazos no superiores al año, entiende que en el presente caso debe optarse por la aplicación de éste último, y ello por las siguientes razones: (...) Segunda: Porque al haberse acordado entre las partes el pago de los servicios y suministros prestados por la actora, por períodos trimestrales, este acuerdo es fuente de la obligación a que hace referencia el número 3º del artículo 1966 del Código civil cuando consagra la prescripción a los cinco años de "los pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves", sin que a ello se oponga, contra lo que sostiene la sociedad demandante, para sostener su tesis de la prescripción de 15 años del artículo 1964, el hecho de que las cantidades a pagar en cada período no sean siempre exactamente las mismas, es decir que los pagos hacederos no sean "fijos en su cuantía" pues el comentado precepto no lo exige y lo único que requiere es que los pagos, derivados del mismo título jurídico, sean periódicos en su vencimiento. Y tercera: Porque siendo la prescripción una institución jurídica que no dimana de razones de estricta justicia, sino de conveniencia práctica, su aplicación ha de tener carácter restrictivo, como proclama reiterada jurisprudencia, lo que quiere decir que ha de interpretarse de la forma más favorable al derecho del acreedor, que lógicamente encuentra más protección si el plazo de prescripción de su crédito es de cinco años en lugar de tres. En el mismo sentido, la SAP de Badajoz, sección 1ª, de 20 de junio de 2001 , con cita de las SSAP de Soria de 24 de julio de 1999 , Tarragona de 26 de julio de 1999 y Teruel de 17 de julio de 1999 . En el caso de autos por las apelantes se ha sostenido la aplicación del plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1966.3 del Código civil , por lo que esta Sala, sin desconocer las dudas que se suscitan al efecto entre la aplicación de la regla 4ª del artículo 1967 del Código civil en atención a la analogía que el contrato atípico de suministro presenta con la compraventa civil de mercaderías, y la regla 3 del artículo 1966 relativa a las obligaciones que deben hacerse periódicamente por plazos no superiores al año, entiende procedente estimar la excepción de prescripción de cinco años en los términos expuestos sin más discusión, ante la posibilidad de incurrir en la incongruencia de la sentencia si se estimase un plazo de prescripción no alegado, que por otro lado también sería más perjudicial para el acreedor apelado".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 4ª, de 4 de octubre de 2005 , considera que "es aplicable el referido plazo de prescripción de tres años y no el genérico del artículo 1964 de quince años ni el específico de cinco años previsto en el artículo 1966.3 del Código civil , referido a las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones cuyos pagos deban hacerse por años o en plazos más breves. Conforme a la STS de 8 de julio de 1988 por el contrato de suministro una de las partes se obliga, a cambio de un precio, a realizar en favor de la otra, prestaciones periódicas, cuya función es la satisfacción de las necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor, caracterizándose por tener unidad de vínculo en su constitución y tracto sucesivo en su ejecución y cumplimiento de las partes de tal forma que se fracciona el objeto total de la prestación en porciones o cuotas independientes entre sí. El artículo 1966.3 del Código civil es aplicable a las acciones basadas en obligaciones en que el pago de lo principal es periódico. En el contrato de suministro lo principal viene determinado en cada entrega distinta que genera sucesivas obligaciones de pago ( SSAP de Barcelona, sección 4ª, de 2 de octubre de 2001 ; sección 13ª, de 13 de mayo de 2002 ; y sección 11ª, de 14 de mayo de 2003 ; SAP de Sevilla, sección 2ª, de 29 de mayo de 2002 )».

La discrepancia entre las Audiencias es, por tanto, si se aplica el plazo de prescripción de cinco o tres años a contar desde el vencimiento de cada trimestre reclamado, no el quincenal, nosotros consideramos que el plazo de prescripción es el de 5 años del artículo 1966.3 del Código Civil compartiendo así la doctrina de la Audiencias Provinciales que se recoge, en tal sentido, en las sentencias que se citan en la argumentación que hemos reproducido y que se contiene en la sentencia de la sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de noviembre de 2005 , criterio que también es el seguido por la AP Madrid, sec. 21ª, en la sentencia de 19 de septiembre de 2006 dictada en el recurso 610/2002 .

TERCERO.- En el supuesto de autos, consta la existencia de un desfase en la facturación del suministro de gas llevado a cabo por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., quien en las lecturas llevadas a cabo en el periodo comprendido entre Enero de 2.002 y Marzo de 2.007, arrastró el error consistente en no tener en cuenta la primera cifra del contador, lo que dio lugar a un importante desfase, que se corrigió en la factura de 22 de Marzo de 2.007, en la que se cargó un total de 9.168,76 euros, llegando las partes al acuerdo de prorratear dicha diferencia, si bien DOÑA Cristina , siempre mantuvo la prescripción de los consumos datados mas allá de los tres años anteriores. Así las cosas, una vez sentado que, a juicio de este Tribunal, el plazo prescriptivo a tomar en consideración en el presente caso es el de cinco años, hemos de entender que las únicas cantidades prescritas son las facturadas en fecha 16/1/2.002 (456,96 euros) y el 13/3/2002 (395,72 euros), lo que supone estimar parcialmente la demanda, en el sentido declarar prescritas estas dos facturaciones, que ascienden a 852,68 euros, debiendo por tanto estimar, también en parte, la reconvención condenando a la demandante reconvenida a abonar a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., la suma de 4.669,99 euros.

CUARTO .- Respecto a los intereses moratorios, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia, si bien tomando en consideración la cantidad por la que se estima la demanda reconvencional.

En lo referente a los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los mismos se devengarán desde la sentencia de instancia, si bien aplicados sobre la cantidad fijada en esta resolución, hasta el pago de dicha suma.

QUINTO.- En el capítulo de costas, la estimación parcial de la demanda y de la reconvención, hace procedente, tal y como establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer expresa condena en costas, pronunciamiento ya recogido en la sentencia de instancia, si bien la misma se basa en las dudas de derecho que el caso presenta.

En cuanto a las costas de este recurso, el acogimiento del mismo obliga a no hacer expresa condena, debiendo abonar, cada parte, las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando , en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en la representación acreditada de DOÑA Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid en fecha 2 de Julio de 2.008 , complementada por auto de 23 de Septiembre de 2.008, en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos, parcialmente, referida resolución y, en su consecuencia:

a).- Debemos estimar y estimamos, en parte, la demanda por dicha parte formulada contra GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., declarando prescritas las cuotas correspondientes al 16 de Enero y 13 de Marzo de 2.002, que ascienden a ochocientos cincuenta y dos euros, con sesenta y ocho céntimos (852,68 ).

b).- Estimamos, en parte, la demanda reconvencional formulada por el Procurador Don Ludovico Moreno Martín Rico, en la representación acreditada de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. contra DOÑA Cristina , a quien condenamos al pago, a la primera, exclusivamente, de cuatro mil seiscientos sesenta y nueve euros con noventa y nueve céntimos (4.669,99 ), e intereses en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

c).- No se hace expresa condena en cuanto a las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, debiendo soportar, cada parte, las por ella causadas, tanto como consecuencia de la demanda como de la reconvención.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.=

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.