Sentencia Civil Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 991/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00174/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009677 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 991 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 776 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: Julio

Procurador: ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO

Contra: Nicolasa

Procurador: JOSE PEREZ FERNANDEZ-TUREGANO

SENTENCIA Nº 174

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 1 de marzo de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 776/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Julio , representado por la Procurador doña Ana María Ariza Colmenarejo y asistido por el Letrado don Juan Pablo Mendoza Gómez

De la otra, como apelada doña Nicolasa , representada por el Procurador don José Pérez Fernández Turégano y defendida por la Letrado doña Elena Escribano García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:" Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Santamaría González, en nombre y representación de DOÑA Nicolasa , frente a DON Julio , declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges Doña Nicolasa y Don Julio , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y estableciendo las siguientes medidas con el carácter de definitivas:

1º) Se otorga la guarda y custodia de las menores a la madre Doña Nicolasa , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas según lo pactado libremente, y en su defecto el siguiente:

A) El padre podrá tener consigo a sus hijas los fines de semana alternos desde la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas. A tal efecto se respetará por os progenitores sus horarios u obligaciones escolares, si el fin de semana coincidiera con un puente, se entenderá prorrogado el mismo a los días del puente. Las hijas serán recogidas a la salida del colegio y serán reintegradas al domicilio familiar.

B) Las vacaciones de Semana Santa serán distribuidas por mitad entre los progenitores, estableciéndose dos períodos, desde el sábado inmediato a las vacaciones de las menores, a las 11:00 horas, hasta el miércoles siguiente a las 16.00 horas y, desde esa fecha, hasta el final de las mismas. A falta de acuerdo entre las partes, elegirá la mitad que le corresponda, el padre los años pares y la madre los impares.

C) Durante las vacaciones de verano, el padre tendrá a las hijas en su compañía por el período de treinta días que se repartirán, dada la edad de las menores, en períodos no superiores a 15 días cada uno de ellos, de forma que podrá disfrutar una quincena en el mes de julio y otra quincena en el mes de agosto, sin que las mismas puedan disfrutarse seguidas. A falta de acuerdo entre las partes, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

D) Las vacaciones de Navidad, serán distribuidas por mitad entre los cónyuges, de tal forma que las menores disfruten con uno de los progenitores los días de Nochebuena-Navidad y con el otro Nochevieja-Año Nuevo. La fiesta del día de Reyes se disfrutará alternativamente, no obstante pasarán con uno de ellos la tarde noche del día 5 de enero, y con el otro el día 6 de enero.

E) En caso de no haber acuerdo entre los progenitores para el reparto de dichos períodos vacacionales, elegirá el período a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares. El presente régimen se ejercerá con el criterio del beneficio de las menores y sin interferir en sus actividades.

F) Durante las estancias de las hijas con el cónyuge que no ostente su guarda y custodia, todos los gastos en que incurran serán de cuenta de aquél con quien se encuentre en tal momento.

3º) Se atribuye a las hijas menores de edad y a la madre el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM011 , NUM012 URBANIZACIÓN002 de Colmenar Viejo, así como el ajuar doméstico que se encuentra en el mismo.

4º) Se fija en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas menores del matrimonio, la cantidad de 500 euros mensuales en 12 mensualidades al año. Esta cantidad será ingresada por meses adelantados, en la cuenta corriente que señale la madre dentro de los cinco días de cada mes.

Se sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que acontezcan en la vida de las hijas, así como el pago de la mitad de la hipoteca de la vivienda.

5º) La anterior pensión será revalorizada a partir del primero de enero de cada año siguiente al de la fecha de la sentencia, conforme al Indice de Precios al Consumo que establezca anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que pudiera sustituirle.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación a las partes ante este juzgado y que se sustanciará ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará el original al Libro de Sentencias de este Juzgado, dejando testimonio suficiente en autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Julio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Nicolasa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de febrero pasado.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber asumido ambas partes los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado constreñido al que afecta al uso del domicilio familiar, pues el demandado, discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la antedicha resolución, solicita de la Sala que, con revocación parcial del mismo, se acuerde la atribución del citado derecho a las hijas y a la madre hasta que el inmueble sea enajenado, se establezca otro domicilio por la esposa o se liquide el régimen económico matrimonial y, en cualquier caso, con una duración máxima de dos años, a contar desde la fecha de la resolución. De modo subsidiario se interesa que, en tanto la Sra. Nicolasa permanezca en la vivienda, sea ella quien asuma el pago íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble, sin perjuicio de poder reclamar el exceso que abone en la liquidación del patrimonio ganancial.

Tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Previene el artículo 96, párrafo 1º, del Código Civil que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Teniendo por finalidad dicho derecho el dar cobertura a las necesidades cotidianas de alojamiento de los hijos, obvio es que el mismo constituye uno de los componentes básicos del deber alimenticio, a tenor de lo prevenido en el artículo 142 del mismo texto legal, por lo que, en principio, aquél habrá de subsistir en tanto se mantenga la obligación alimenticia respecto de los hijos, la que, inclusive, puede prolongarse más allá de la mayoría de edad de los mismos, y ello en tanto carezcan de autonomía pecuniaria y sigan residiendo en el entorno de uno de sus progenitores, a tenor de lo que dispone el párrafo 2º del artículo 93 del repetido texto legal.

En consecuencia, y a salvo de otro acuerdo de las partes, la limitación temporal apriorística que, respecto a la vigencia de tal derecho, postula el apelante no viene amparada por la normativa legal expuesta, lo que, sin embargo, no excluye la posibilidad de instar la liquidación del patrimonio común, en cuyas operaciones, dadas las circunstancias concurrentes, podría resultar viable, junto con otras alternativas, la adjudicación del inmueble a la Sra. Nicolasa , con la correspondiente compensación dineraria, o mediante la asignación de otros bienes comunes, al hoy apelante.

Y no concurriendo en el caso circunstancias singulares, tales como las que en otros supuestos de carácter excepcional, han determinado que esta Sala adopte un criterio decisorio divergente del regulado, con carácter general, en las antedichas previsiones normativas, debe rechazarse el primero, y principal, de los motivos del recurso.

TERCERO.- Recogiendo el clásico principio "lite pendente nihil innovetur", previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

El hoy apelante no planteó, en su escrito de contestación a la demanda, pretensión alguna, ni siquiera con carácter subsidiario, sobre exoneración de pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, postulando por el contrario, en dicho momento procesal, que tal carga fuera asumida por mitad entre ambos esposos, y ello en tanto el inmueble no fuera enajenado o adjudicado a uno de ellos. Tal pretensión se trata de introducir en el debate litigioso de forma extemporánea, y, por ello, ausente de la necesaria habilitación legal, en el trámite del artículo 458 L.E.C ., prescindiendo así de los ineludibles condicionantes procesales referidos, que son reiterados, respecto del recurso de apelación, por el artículo 456 del repetido texto legal.

Y en cuanto así lo denuncia, en su escrito de oposición al recurso, la parte apelada, resulta vedado al Tribunal, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia (artículos 216 y 218 L.E.C .), entrar en el análisis y resolución de fondo de la antedicha pretensión.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Julio contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 776/2009, entre dicho litigante y doña Nicolasa , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

.Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe