Sentencia Civil Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 165/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-07/000866

A.p.ordinario L2 165/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 134/07

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Recurrente: COMPAÑIA DE SEGUROS MAPFRE INDUSTRIAL y Lázaro

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y OIHANA PEREZ VALCARCEL

Recurrido: SEGUROS AXA AURORA IBERICA

Procurador/a: GONZALO AROSTEGUI GOMEZ

SENTENCIA Nº 174

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Bilbao integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 134/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango y seguidos entre partes: como apelantes, CIA DE SEGUROS MAPFRE INDUSTRIAL -MAPFRE EMPRESAS- S.A. y Lázaro , representados por las Procuradoras Paula Basterreche Arcocha y Oihana Perez Valcarcel y dirigidos pro los Letrados Carlos Mario Marra Pascual y Javier Irueta Fonseca y como apelados, SEGUROS AXA AURORA IBERICA , representado por el Procurdor Gonzálo Arostegui Gómez y dirigido por el Letrado Joaquín Purón Picatoste y SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.L. y S.D.S. SISTEMAS DE SEGURIDAS , en situación procesal de rebeldía.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia de fecha 27 de julio de 2009 es del tenor literal que sigue: FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Astigarraga Albistegui, en representación de SEGUROS AXA-AURORA IBERICA. , contra Don Lázaro representados por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Bengoa Losa, S.D.S SISTEMAS DE SEGURIDAD , en situación de rebeldía procesal, y MAPFRE EMPRESAS , representada por el Procurador Don Francisco Javier Sanz Velasco, debo de condenar y condeno a dichos demandados a que solidariamente abonen a la actora la suma de 77.000 euros , respondiendo MAPFRE de dicha cantidad la cantidad deducida la franquicia por importe de 300,51 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta el completo pago, absolviendo a SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL, S.L. , representada por la Procuradora Doña Esther Asategui Bizkarra, de las pretensiones ejercitadas de contrario. todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Bizkaia (artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de CIA DE SEGUROS MAPFRE INDUSTRIAL -MAPFRE EMPRESAS- S.A. y Lázaro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes, no haciéndolo así SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.L. y S.D.S. SISTEMAS DE SEGURIDAD; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 165/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Que por providencia de la Sala de fecha 9 de setiembre de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación del Sr. Lázaro se insta la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Que la sentencia recurrida parte de un hecho totalmente cierto cual es que la alarma de seguridad fue instalada por la empresa DEROIN en las dependencias de la mercantil, asegurada en la actora, ASOTEX. Efectivamente, insistía, la alarma fue instalada por la entidad DEROIN y no por el Sr. Lázaro , desde tal premisa habían instado la convocatoria al procedimiento o por mejor matizar había determinado la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad instaladora. Ello como defecto ad processum. Sin embargo, señalaba la sentencia de la instancia parte de una suerte de subrogación que a su entender no tenía sustento legal. Señalaba que el ahora apelante debe ser devuelto a su verdadera posición que no es en absoluto la de subrogado. Por último, expresaba que ello era una consideración ad processum en la medida en que la sentencia fundamenta la responsabilidad del ahora apelante sobre la base de la ubicación del sistema de seguridad o alarma, y su sistema de funcionamiento a través exclusivamente de línea telefónica, lo cual la sentencia enjuicia como insuficiencia del sistema. En segundo lugar denunciaba o mostraba su disconformidad con el basamento justificador que la sentencia determina para concluir la responsabilidad sobre la insuficiencia del sistema de seguridad, exponiendo a tal fin los argumentos que a su juicio estimaba pertinentes a tal consideración. En tercer lugar exponía que la entidad actora no había dado ninguna explicación sobre, como, y teniendo en cuenta los hechos, y en su contexto, y oposición se tramitó la póliza, -se especifica el citado sistema-.

La entidad de Seguros Mapfre insta la revocación de la resolución recurrida y se desestime en su integridad la demanda de contrario interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Incongruencia al condenar a quien no instaló la centralita por un error de instalación. Denunciaba en este punto el carácter irrazonable de la resolución recurrida. Así exponía que la demanda fundamenta la responsabilidad sobre dos bases, a saber: 1¿)- instalar la centralita de alarms en un lugar perfectamente visible, y 2¿) no realizar advertencia o llamada alguna ni a la empresa, ni a los cuerpos de Seguridad. Ello, y conforme expresaba, se plasma en el fundamento de derecho IV. Pero desde este planteamiento resulta que la Sentencia no ha condenado a SDS (SR Lázaro ) ni por la instalación, ni por la falta de llamada de advertencia, sino por algo totalmente distinto a, saber: Que el Sr. Lázaro debió de haber impuesto la sustitución del emplazamiento de la alarma porque estaba cerca de la puerta de entrada. Así, razonaba se ha pedido una condena por el emplazamiento en que se instaló la alarma desconociendo la actora que lo había instalado un tercero y se ha condenado al final del juicio a quien no instaló la alarma por otra actividad a saber el mantenimiento sobre el que dice tenía que haberlo cambiado de lugar. El segundo motivo del recurso lo determinaba en error en la valoración de la prueba en cuanto a la condena del Sr. Lázaro . A su entender, como resultado de la prueba practicada, ha quedado acreditado que el Sr. Lázaro que usaba el nombre comercial de SDS -Sr. Lázaro SDS- y SEGURIDAD VIGILANCIA Y CONTROL. El primero (Sr. Lázaro SDS) verificaba las reparaciones para mantener en funcionamiento el sistema de alarma y siempre a requerimiento de la segunda, SEGURIDAD Y VIGILANCIA, lo que a su entender no es exacto. Según explicitaba la parte apelante lo que al Sr. Lázaro conforme a contrato es gestionar el cobro, es "intermediario en el cobro de las facturas" y lo que se hace a través de SAT & SIS y ahí acaba y nada mas. La intervención del Sr. Lázaro , es intervención a requerimiento para reparar cuando es avisado, no hace mantenimiento preventivo, y no se olvida, se gestiona el cobro de las facturas El Sr. Lázaro por demás, insistía, no instaló el sistema de Seguridad. Partía de la base de que la entidad demandante desconocía que el sistema de seguridad lo había instalado la entidad DEROIN en enero de 1998 y los defectos que ahora se atribuyen al sistema se imputan al Sr. Lázaro son porque se cree que el Sr. Lázaro lo instaló, esto, a su entender, se constata a lo largo de la demanda la cual se basa en el informe pericial del Sr. Gustavo quien desconocer este dato, lo que resulta desde el contexto que de la pericial que entresaca. Por demás, señalaba, la prueba documental acredita que en el año 1998 la instalación y el servicio de señal receptora se verificó por DEROIN. El Sr. Lázaro argumentaba fue comercial de dicha empresa, instalándose por su cuenta en el año 1999 y llevándose clientela y en ella a la empresa asegurada en la actora. Pero sin más, para la apelante, esto no es relevante, lo relevante es que la instalación no la hizo el Sr. Lázaro . Pese a esto incidía la sentencia entiende que la seguridad quedó defraudada. Sin embargo, al entender de la parte apelante yerra la sentencia porque insiste que la prestación de servicios no esta suscrita entre el Sr. Lázaro y la entidad asegurada en la Aseguradora actora, y su intervención no esta definida y ni queda precisada la obligación de mantenimiento preventivo, y que este se extienda a la alarma sin requerimiento previo de su principal SEGURIDAD Y VIGILANCIA. Lo que se quiere exponer no es la condena de un codemandado sino la incongruencia de que si se ha frustrado la vigilancia o la prestación de servicios de seguridad y vigilancia, estima arbitrario se derive a un extraño a la relación cuando ha sido traída a juicio SEGURIDAD Y VIGILANCIA. Por último señalaba errónea valoración de la prueba determinada en la resolución recurrida en la medida en que considera que la alarma estaba mal colocada. Señalaba improcedente el silogismo alarma saboteada, ubicación defectuosa. Al contrario precisaba no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el robo y la posición o situación de la alarma. Analizaba en este punto la prueba pericial. Mostraba igualmente su disconformidad con la afirmación de que la alarma se encontrara en inadecuada ubicación y ello por los argumentos que esgrimía. Sucede que la alarma fue instalada por un instalador acreditado y por demás ninguna cuestión a la alarma se opuso cuando se determinó el contrato de seguro. Mostraba igualmente a su entender la existencia de error al creer, y conforme plasma la sentencia recurrida que el cambio de emplazamiento es parte del mantenimiento. Indebida aplicación del Reglamento de Seguridad Privada art. 42.2 )b . Por último y en lo que esta parte apelante incidía, señalaba aquellos argumentos por los que a su entender resultaba la no cobertura del siniestro que nos ocupa.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su oposición a los recursos interpuestos la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO .- Para centrar la correcta respuesta a los puntos que constituyen los motivos de los sendos recursos de apelación debe señalarse lo siguiente: 1) No se discute que la entidad ASOTEX 2000 SL, entidad asegurada en la Aseguradora actora AXA en la noche del 15-16 de septiembre de 2004 fue objeto de un robo de mercaderias que fueron pericialmente valoradas en la cuantía de 99.574,73 euros si bien la cuestión indemnizatoria queda precisada en el límite de seguro 77.000 euros. En este sentido y desde el informe pericial la alarma instalada fue saboteada por los autores del robo, fracturando todos los componentes de la centralita y también de los de emisión de avisos. El robo, teniendo en cuenta el volumen de lo sustraído hubo de prolongarse durante bastante tiempo.

2) El sistema de seguridad de la entidad ASOTEX se encontraba formado por el siguiente complejo contractual: a) Contrato de Arrendamiento de Servicios de Seguridad de fecha 13 de Enero de 1.999. Dicho contrato fue firmado entre D. Rogelio , en representación de Lorente Elizalde Asociados S.L. (no se suscita mayores cuestiones al respecto de la consideración de que dicha entidad es la antecedente o antecesora de la actual ASOTEX) y Seguridad Vigilancia y Control y por su representación el Sr. D. Luis Pablo . En dicho contrato se constata que el objeto del mismo (segundo del "Manifiestan") es la prestación por parte de la empresa de un servicio de explotación de central de alarmas con medios materiales (art. 7 Central de alarmas bidireccional) y en cuanto al precio el cliente se compromete a abonar el importe por los servicios contratados a SAT & SIS. Dicha entidad en el art 13 del citado contrato determina con el cliente las normas operativas de funcionamiento en casos de emergencia, y siempre de acuerdo reglamento. El art. 18 señala la posibilidad de rescisión del contrato por parte de Seguridad Vigilancia y Control si el cliente se negara a hacer las modificaciones necesarias, y si el usuario no realizara las reparaciones necesarias. Es de significar que el sistema es calificado como de via de teléfono, sencillo, no habiéndose determinado la comunicación mediante sistemas mas sofisticados como Via TCP/IP, VIA GSM, VIA CALL ID, VIA TRUNKING. 3) Por otro lado en una primera aproximación y sin perjuicio de las posteriores conclusiones que puedan obtenerse; diremos que el Sr. Lázaro (SDS SISTEMAS DE SEGURIDAD) se encarga del sistema de mantenimiento, reparar y solventar los posibles problemas para posibilitar un adecuado funcionamiento de la conexión existente entre el sistema de alarma instalado y la central receptora. Igualmente y como se ha dejado explicitado tiene atribuidas cuestiones relativas a la facturación.

Esta es básicamente y en primera aproximación el conglomerado contractual relativo a la Seguridad de la entidad ASOTEX.

En este contexto la entidad AXA formula demanda de procedimiento ordinario, en subrogación, y por la cantidad que abonó a su asegurada ASOTEX SL reclamación que formula frente al Sr. Lázaro SDS, Seguridad Vigilancia y Control, y Seguros Mapfre en su calidad de aseguradora de la entidad SDS Sr. Lázaro . Dicha reclamación se insta como consecuencia del robo sufrido en las instalaciones de ASOTEX SL la noche del 15-16 de septiembre de 2004. Formulaba la reclamación sobre la base de responsabilidad contractual. Imputaba básicamente a las empresas demandadas implicadas en la seguridad contratada a) por una parte instalar la centralita de alarmas en un lugar preferentemente visible para los autores del robo y en lugar absolutamente accesible y b) No realizar advertencia o llamada alguna ni a la empresa, ni a los cuerpos de seguridad existiendo constancia de que el test o llamada de aviso diario que se efectua a las 23,50 no se produjo el día 15 de septiembre de 2004. Tal falta de aviso se debió a un robo con destrucción previa del sistema de alarma y en ello imputaba omisión de la diligencia debida en la medida en que el robo hubo de prolongarse necesariamente mas allá de las 23,50 horas.

TERCERO .- Sobre estas premisas debe darse una adecuada respuesta a las cuestiones planteadas. En este sentido debemos dar comienzo por responder a lo que constituye primer motivo del recurso interpuesto por el Sr. Lázaro (SDS) a saber el litisconsorcio pasivo necesario.

En orden al litisconsorcio pasivo necesario que como hemos visto se pretende en relación con la llamada al procedimiento o correcta constitución de la relación procesal trayendo al procedimiento a la entidad instaladora de la alarma a saber la entidad DEROIN. La institución del litisconsorcio pasivo necesario, según reiterada jurisprudencia y señalar unicamente Sª T.S- 27 Diciembre de 1988 " El listisconsorcio pasivo necesario se da cuano la presencia simultanea en el mismo proceso de varios demandados, viene exigida por el caracter unitario e indivisible del objeto del litigio, esto es, que la presencia de todos los demandadados no obedezca a criterios de oportunidad, sino de necesidad estricta, porque se trata de decidir sobre derechos cuya formación o existencia afecta a pluralidad de personas que colectivamente son sus titulares ..." Es principio según Sª T.S. 13 Febrero de 1989 "... El principio general de derecho que establece que nadie puede ser condenado sin ser oido y vencido en juicio, hoy de rango constitucional en virtud el art 24.2 C.E . el de veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de evitar fallo contradictorios, exigen que la relacion procesal se constituya validamente mediante la llamada a juicio de cuantos elementos subjetivos esten vinculados, frente al actor de forma conexa e independiente en el negocio sustantivo de que nace la accion que se hace valer ante los Tribunales y que puedan resultar afectados por el fallo judicial, debiendo los Tribunales velar por esa correcta constitución de la relación procesal, que se encarna en la institucion del litis consorcio pasivo necesario.....".

Es obvio que dicha excepción ha de ser desestimada sin necesidad de grandes esfuerzos argumentativos, dado que ni la previa instalación valida la situación subsiguiente, ni en caso de no ser ello así prejuzga el presente procedimiento la responsabilidad en que cupiera atribuir a la entidad DEROIN y mucho menos desde las premisas "ad causam" que se pretenden. En definitiva, hay una exigencia concreta de responsabilidad contractual precisa cuyas implicaciones en el presente procedimiento no prejuzgan otras que se pretenden derivar.

Es claro por tanto que debe ser desestimada la excepción denunciada.

Se denuncia por la entidad Mapfre incongruencia manifiesta de la resolución recurrida, al condenar a quien no instaló por en tal concepto; tildando de manifiestamente irrazonables las conclusiones a que llega la resolución recurrida señalando: Que la demanda ha reaccionado contra las dos entidades de seguridad demandadas por la colocación de una centralita de alarma (instalación) en un lugar perfectamente visible y por la falta de servicio ante la falta de emisión de señal. Pues bien, expuesta la causa de pedir resulta que la sentencia condena a SDS no por alguna de las anteriores premisas sino, por una falta de mantenimiento que al entender de la resolución recurrida y dentro de la función de mantenimiento debió haber impuesto o señalado la sustitución del emplazamiento de la alarma. Se ha determinado la condena por el emplazamiento de una alarma cuya instalación no verificó.

Motivo de incongruencia señalaba es el error patente y de forma claramente perjudicial al ciudadano al obtener y constatar la sentencia como expone, irrazonables conclusiones.

Con carácter general debe señalarse al respecto de la incongruencia y junto con la Sª del T.S. de 19 de octubre de 1.999 "¿ Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr T.S. SS 10 de marzo 1.998 y 24 noviembre 1.998 )?". Más explícitamente la Sª T.S. 11 de abril de 2.000 señala "¿ La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, como ha reiterado la jurisprudencia, al proclamar que para decretar si una sentencia es incongruente o no lo es ha de atenderse a si concede mas de lo pedido ¿ ultra petita- o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ¿extra petita-, y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -citra petita-, siempre y cuanto el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr. T.S. 1ª 18 noviembre 1.996 , 29 mayo , 28 Oct ., 5 Nov. 1.997 , 11 Feb , 10 de marzo y 24 Nov. 1.998 y 4 de mayo y 19 de Oct. 1.999 )¿.". Por otro lado destacar como señala la sentencia de T.S. 30 Oct. 1.999 "¿ El principio jurídico procesal de la congruencia, tal y como se desprende del contenido del art. 359 de la L.E.C EDL2000/1977463 ., supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escrito rectores del proceso, y no con relación a las fundamentaciones hechas en ellos, determinando que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, si bien, el ajuste o acomodo del fallo a las pretensiones de las partes, no ha de ser literal sino sustancia y razonable , no siendo lícito al Juzgador establecer el pronunciamiento al margen de los concretos términos solicitado, pero las adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, al ser suficiente una conexión íntima entre ambos términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte, y de aquí, que cualquier alteración de la causa petendi no implica desconocimiento del principio de la congruencia?..". En punto a la incongruencia extra petitum señala la S.T.C. 2ª 182/2.000 de 10 de julio "¿. La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el organo judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo ¿partes-, por la súplica ¿petitum- y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir ¿causa petendi- Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivo escritos forenses o a los razonamiento o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribuna decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulado o de la cuestión principal debatida en el proceso ...".

La cuestión de la incongruencia denunciada entendemos no puede prosperar y ello por los siguientes motivos: 1) Ciertamente la demanda incide en que las demandadas cometieron una doble negligencia, la de instalar la centralita de alarmas, en un lugar perfectamente visible y accesible y por otra parte no realizar advertencias o llamadas ni, a la empresa ni, a los cuerpos de Seguridad existiendo constancia del test o llamada de aviso diario. En fundamento de derecho segundo de la demanda y desde la legitimación consta una idea mas genérica como justificadora de la legitimación pasiva de las demandadas, a saber: en ambos casos en cuanto obligados a desempeñar funciones derivadas del contrato de seguridad y vigilancia de las entidades Asotex 2.000 SL. Este es un aspecto fundamental y no baladí y a resguardo de la formulación de la demanda. 2) Pero además la cuestión que, igualmente relevante, justifica la desestimación y a nuestro entender en razonable consideración, cuando menos dentro de las humanas ciencias; es de lo que la sentencia parte en el fundamento IV y en el precisa, que si bien la alarma fue instalada por DEROIN (conociera con mas o menos carácter experto la entidad aseguradora Asotex este dato); parte decimos, de que dicho sistema fue realizado por DEROIN y en tanto que el Sr. Lázaro era delegado comercial de la zona, asumió a Asotex como cliente cuando formó su propia entidad, entidad, o nombre Comercial SDS. Por ende la conclusión que no parece extravagante es que asumió un sistema que sino instalado sí, insistimos, asumido, heredado, aceptado, sin cuestionamiento, sistema respecto del cual ha sido efectivamente centro de gravedad la precisión de su habilidad como tal, dentro de las funciones que de mantenimiento se atribuyen a SDS Sr. Lázaro . Ello nos sitúa no tanto en un ámbito de incongruencia de relación petición fallo y/o cuestión debatida conclusión resuelta u obtenida, sino en el ámbito de una cuestión diversa, a saber: si tal conclusión que autoriza la condena, tiene su base y apoyo en la prueba o un soporte de interpretación contractual lo que, insistimos, nos instala en un estadio diferente.

CUARTO .- Despejadas las anteriores premisas previas, la Sala va ahora a entrar en lo que desde los parámetros en que han centrado las partes sus posiciones, en cuanto al fondo del debate, cuestiones precisadas a ello ligadas, se centra básicamente en determinar si el sistema de seguridad en los términos planteados incurrió en insuficiencia como concluye la resolución recurrida, y determinado lo cual ha de tratarse de en su caso de delimitar las responsabilidades que puedan o no incumbir a las partes afectadas. En este punto debe señalarse lo siguiente la sentencia recurrida incide o señala a lo largo del fundamento quinto de la misma en la insuficiencia del sistema y sobre su base fundamenta la condena de Sistemas de Seguridad SDS y D. Lázaro y absuelve a la entidad de Vigilancia y Control. La absolución de esta última entidad es necesario señalar que ha devenido firme.

Expresadas las anteriores precisiones insistir en que la cuestión en el presente recurso se centra en determinar el ámbito de responsabilidad en su caso de las entidades SDS Sr. Lázaro , y consiguientemente la responsabilidad directa de la entidad Mapfre en cuanto aseguradora.

En primer lugar ha de señalarse que y en palabras de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, S 21-6-2005 siguiente doctrina, por un lado, "... que un contrato existe desde que una o varias personas consientes en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio , se perfeccionan por el mero consentimiento concurriendo el objeto y la causa, cualquiera que sea su forma como regla general y desde entonces tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin que la validez y cumplimiento de los contratos puedan dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, todo ello conforme a los principios generales de las obligaciones y contratos, que se recogen expresamente en los artículos 1088, 1089, 1091, 1254, 1256, 1258, 1261 y 1278 del Código Civil , por otro lado, que conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 de dicho Código quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas, consistiendo la culpa o negligencia del deudor en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar- art. 1104 C.C . - y esta responsabilidad procedente de la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones es también exigible en todas ellas, si bien podrá moderarse por los Tribunales según los casos- art. 1103 C.C . -, teniendo declarado la jurisprudencia que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios es preciso probar el incumplimiento, la realidad del daño y perjuicio y el nexo causal o relación de causa a efecto entre aquél y éste, porque el incumplimiento por sí solo no acarrea los daños y perjuicios salvo casos excepcionales, así como que también ha de probarse la cuantía de éstos y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles ( Ss. 13-junio y 26-octubre-81 , 17-septiembre-87 , 14-octubre-92 , 17-mayo-94 , 22-septiembre y 7-noviembre-95 , 8-febrero y 1-abril-96 y 20-diciembre-97 , entre muchas), que se presume la culpa salvo que se acredite haber actuado con acomodo a circunstancias de tiempo y lugar ( S. 10-julio-85 ), que cuando las garantías adoptadas para evitar daños previsibles y evitables son insuficientes, surge la responsabilidad que genera la indemnización ( S. 22-diciembre-86 ) y que la diligencia exigida por el artículo 1104 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias, si todas ellas se revelan insuficientes para evitar el riesgo, erigiéndose como canon la de "agotar la diligencia" ( S. 5-mayo-98 ) y, por último, que conforme al artículo 1544 de tan repetido Código por el contrato de arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto y mientras en el de obras, que define el mismo artículo, la prestación va dirigida a la obtención de un resultado- "opus"- en el de servicios se retribuye una actividad independiente del resultado ( Ss. 3- noviembre-83 y 13-marzo-97 ), pero esa distinción no implica que en el arrendamiento de servicios no deba prestarse con la máxima diligencia o eficacia, de acuerdo con la finalidad con que se le ha contratado ...".

En orden a los servicios de seguridad y protección y como bien destaca la resolución recurrida, se encuadran dentro de la prestación de servicios o arrendamiento de servicios y en este punto debe señalarse entre otras sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia de 13 Mar. 2007 "... TERCERO.- La relación contractual profesional (servicios servicio de protección y igilancia seguridad de dicha nave mediante un sistema sistema de alarmas, conectadas a una Central y ésta comunicada con las Fuerzas de Orden Público) es admitida por las partes. Ninguna duda existe acerca de la naturaleza de la relación entablada por D., para protección de la nave y de las existencias y ajuar industrial, y por Tecsegur S.L., que ha de calificarse de arrendamiento de s ervicios ervicios comprendido en los artículos 1.544 y 1.583 a 1.587 del Código civil , habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia que la contratación de la prestación propia de las profesiones liberales ha de considerarse comprendida dentro de los amplios términos del artículo 1.544 del Código civil , conforme al cual en el arrendamiento de servicios servicios una de las partes se obliga a prestar a otra un servicio servicio por precio cierto, de modo que, como el mismo Tribunal Supremo viene proclamando con reiteración, la insuficiencia normativa sobre aquel obliga a acudir a los preceptos de la teoría general de las obligaciones y a los usos profesionales que contemplan en lo necesario el contenido contractual (artículos 1.258 y 1.287 del Código civil ) y, por tanto, a las reglas sobre el alcance y fuerza de los contratos ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1974 y 17 de septiembre de 1983 , entre otras) siendo de plena aplicación lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.104 del Código civil , reguladores de la llamada responsabilidad contractual, al expresar el primero, que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas y el segundo, que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y el lugar y cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.

Partiendo de la naturaleza del contrato, cuya obligación es de medios y no de resultado, aún cuando como dijo la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2004 , la obligación de mantenimiento y revisión de los servicios s de alarma le confiera algunas notas propias de los contratos de resultado, procede determinar si existió o no incumplimiento de las obligaciones T ...".

QUINTO .- Se ha de dejar sentado por tanto que el contrato de que nos ocupamos es un contrato de prestación de servicios y no de resultados, -por lo que en principio- es obvio que no existe una solución exclusiva en el sentido de exigir o de garantizar que la vigilancia y seguridad tenga un resultado pleno o efectivo, por ello el fallo en los mismos no lleva siempre a una determinación de responsabilidad. Siempre y como se ha expuesto teniendo en cuenta las obligaciones de mantenimiento y revisión y con las especificaciones examinadas.

En este contexto explicitado hemos de determinar ahora lo que sigue: Es cierto y no resulta de especial forzamiento de la prueba practicada y propias afirmaciones, por un lado el Sr. Lázaro Lazcano cuando dejó de trabajar en Deroin se llevó como cliente a la entidad que hoy en día es Asotex, antes Elizalde Hermanos y que dicho cliente fue adquirido como propio por el mismo y entidad SDS. Ciertamente a partir del 13 de Enero de 1.999 la relación contractual resulta entre Lorente Elizalde Asociados S.L. y lo es con Seguridad Vigilancia y Control, siendo por tanto la empresa destinataria del Servicio de Vigilancia, Asotex SL y por ende no existe desde hace años relación contractual con Deroin. Ciertamente a través Sr. Lázaro , SDS y Seguridad y Vigilancia y Control, es y constituye la formula de Seguridad a través de la cual dichos servicios eran prestados a ASOTEX SL. Poca duda cabe que ello se asumió con independencia del primigenio sistema instalado. A partir de esa fecha se asumen las funciones y prestaciones propias de unos servicios de vigilancia por los cuales el cliente Asotex abona unas prestaciones. La relaciones contractuales se dan dentro de dicho ámbito subjetivo. El representante Legal de Seguridad Viglancia y Control señala efectivamente la existencia de relación contractual entre el Sr. Lázaro y el mencionado cliente. Insistimos resulta sin especial forzamiento desde la prueba practicada que las demandadas conforman una colaboración tendente a proporcionar un sistema de protección.

Ahora bien, siendo cierta esta cuestión y que en definitiva todo el sistema debe confluir a la prestación de servicios de seguridad en cuanto medios y no solo exclusivamente en cuanto resultados. De ello, la asunción de la eficacia, por razones obvias, del propio sistema, quien asume la prestación de unos servicios ha de asumir en definitiva los medios que le den eficacia. Y debe insistirse, asumidos por los demandados, la prestación de los mencionados servicios poco puede tener en su determinación la empresa DEROIN, se asumen unos servicios con todas las consecuencias y en su propia configuración, y en ello el debate precisado sobre la imputación, real, de quien instaló o no la alarma, no resulta incongruente como hemos visto, en tanto derivada a posteriori en relación a su eficacia, pues, el servicio se asume existente de una determinada instalación y subsistente durante años y cuando menos hasta que fue saboteado por el siniestro que nos ocupa ocurrido en el año 2004. Acceden a un sistema concreto y el mismo es asumido en su consideración y mantenimiento.

Llegados a este punto como bien hemos en definitiva de determinar misones pero de un único fin tendente a proporcionar seguridad. Y es aquí donde se plantean las mayores problemáticas, y precisamente este es el punto clave. Y lo es por cuanto que ciertamente la entidad Seguridad Vigilancia y Control ha sido absuelta.

Partiendo del anterior contexto es importante señalar el contrato que liga a las partes de fecha 13 de Enero de 1.999 con la entidad Seguridad Vigilancia y Control y la previsión de SAT& sis. Se mantiene básicamente por las partes apelantes y en orden a instar la estimación del recurso que SDS ¿Sr. Lázaro - cumplía unalimitada función de mantenimiento subordinada y gestión de cobro. Resulta de la prueba, que esta es quien emite los propios listados de incidencias, y quien ha hecho las reparaciones precisas en el sistema.

Evidente, insistimos, el hecho de la asunción por Vigilancia Control y Seguridad de unas facultades contractuales de resolución del contrato en razón a la introducción o no de elementos en el sistema, y que ello por tanto, no lo convierte en un mero sujeto pasivo, entidad que ha sido absuelta. Pero esto no implica exclusión de las propias obligaciones de la entidad SDS ¿Sr. Lázaro - que es quien realmente y como a nuestro entender correctamentamente señala la sentencia recurrida debe mantener en primer lugar un sistema eficaz, y cuyas obligaciones no se agotan, desde los parámetros de la buena fe a que obligan los contratos, teniendo en cuenta precisamente la alta cualificación o especialización que un sistema como al que nos estamos refiriendo se determina -de seguridad-, y como bien destaca no se trata de garantizar un resultado sino de mantener el mismo de una forma eficaz. Como determinación no cabe excluir las funciones del Sr- Lázaro , (SDS) de hecho, en sus propias atribuciones, incidir en las medidas de eficacia óptima, no es Seguridad Vigilancia y Control quien ha acudido a las dependencias de ASOTEX SL. Y desde la prueba practicada, en sana crítica y dentro de las humanas ciencias, puede sin especial forzamiento obtener la conclusión de que efectivamente no fue la pericia de las personas que accedieron al local de ASOTEX consiguieron sabotear el sistema de seguridad (alarma) pudieron acceder y llevarse artículos existentes en dichas dependencias. En definitiva fue la insuficiencia del mismo, no subsanada a lo largo de años (desde 1.999) cuando se accedió al control de dicha instalación

En definitiva cabe concluir que:

1) ASOTEX SL (entidad asegurada en la actora) tenía sendos contratos de 1.998 con la entidad DEROIN.

2)A partir de 13 de enero de 1999 SDS ¿Sr Lázaro - y Seguridad control y vigilancia se hicieron cargo de proporcionar dichos servicios, y de evidencia que sobre una instalación concreta, cuyo servicio a posteriori se encargan de cumplir, y a ello como especialistas, en servicios de seguridad. Ello desde las obligaciones contractuales impone no ya una instalación correcta, sino eficaz, y con aquellos medios correctos y suficientes, o en su caso necesariamente se deben corregir.

3)Que como especialista en su función, y dado el tipo de prestación de servicios en que nos encontramos, es obvia la obligación no solo de mantener lo que existe sino de propiciar aquellas reconmendaciones y actuar aquella correcciones suficientes.

4)Que el sistema falló por su insuficiencia no subsanada a lo largo de años de prestación de servicios.

A lo anterior no es óbice y no puede ser determinado como elemento oponible que al sistema se diera suficiencia por la entidad de Seguros AXA que ahora "arremete contra el", pues obviamente nos encontramos ante un contrato de Seguro en el que se constata la existencia de una alarma y de unos medios de seguridad, y que en absoluto puede en el presente caso actuar a modo de compensación, con las propias obligaciones de una prestación de servicio especializada y en su base altamente cualificado.

Lo que antecede lleva en este punto a la desestimación del recurso interpuesto tanto por SDS (Sr. Lázaro ) y por Mapfre.

Por demás muestra su disconformidad la entidad Mapfre con la cobertura del siniestro deteminada en la sentencia recurrida. A ello, y pese a las argumentaciones que realiza, debe esta Sala asumir los ponderados argumentos de la resolución recurrida, pues la sentencia no realiza una interpretación contractual ni arbitraria, ni ilógica, y por ello ha de ser respetada en esta alzada.

Lo que antecede lleva a la desestimación del motivo del recurso interpuesto

SEXTO .- En cuanto a las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC y demás concordantes habrán de ser impuestas a las apelantes respecto de las generadas por su recurso.

Visto

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por CIA. DE SEGUROS MAPFRE INDUSTRIAL -MAPFRE EMPRESAS- SA y Lázaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango, en autos de Procedimiento Ordinario 134/07, con fecha 27 de julio de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución. Todo ello con imposición de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio all rollo de su razón, lo pronunciamos, madamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.