Sentencia Civil Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 779/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/005086

A.p.ordinario L2 779/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 220/09

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Recurrente: Benedicto y TECNICAS DE AIREACION AUTOMATIZACION Y BOMBEO S.L. -AIDECO

Procurador/a: GABRIEL MARCOS RICO y BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA

Recurrido: C.P. NUM000 DIRECCION000 DE BILBAO

Procurador/a: MARIA LECETA BILBAO

SENTENCIA Nº 174/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En Bilbao, a quince de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 220/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao , y seguidos entre partes: como apelante los demandantes D. Benedicto , representado por el Procurador Sr. Marcos Rico y dirigido por la Letrada Sra. Inés Mínguez Martín, y "TÉCNICAS DE AIREACIÓN, AUTOMATIZACIÓN Y BOMBEO S.L. (AIDEKO)" , representado por la Procuradora Sra. Urizar Arancibia y dirigido por el Letrado Sr. José Andrés Martínez Fernández, y como apelada, que se opone al recurso, la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BILBAO , representada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao y dirigida por la Letrada Marta de Miguel Heras.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 21 de junio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando íntegramente las demandas interpuestas por las representaciones de D. Benedicto y TÉCNICAS DE AIREACIÓN, AUTOMOCIÓN Y BOMBEOSL ( AIDEKO), frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NC NUM000 DE BILBAO, absolviendo a ésta de los pedimentos formulados de contrario y con imposición de las costas a las actoras."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 779/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- En las demandas acumuladas formuladas por D. Benedicto y Técnicas de Aireación S.A., en adelante AIDEKO, propietarios de sendas lonjas que forman parte del edificio distinguido con el número NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Bilbao, contra la Comunidad de Propietarios del inmueble, se postula la nulidad e ineficacia de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios en reunión celebrada el 20 de noviembre de 2008 (D. Benedicto solicita únicamente la del primer acuerdo) y la obligación de la Comunidad de devolver a Aideko la suma de 3.822,24 euros, que es el importe abonado a la Comunidad por las obras discutidas, por haber sido privados ilegalmente del derecho a voto en la Junta impugnada, a lo que añaden respecto al primero de los acuerdos, que es contrario a los propios actos de la comunidad y su carácter abusivo. La Comunidad de Propietarios, que se opuso a las demandas, alegó falta de legitimación activa de los demandantes por no hallarse al corriente del pago de las derramas comunitarias y, en cuanto al fondo, la variabilidad de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios siempre que se adopten con las mayorías requeridas y el cumplimiento en el caso de las exigidas por el tipo de acuerdo adoptado (art. 16 LPH ).

La sentencia de instancia, que desestima la demanda, considera que los acuerdos impugnados no vulneran la Ley y que no se ha demostrado que contravenga los Estatutos, y, frente a la misma, se alzan los demandantes, que pretenden la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime las pretensiones formuladas en las respectivas demandas, con base en las alegaciones que formulan en los respectivos escritos que se examinarán en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Antes de proceder al estudio de los motivos de impugnación y para la mejor comprensión de la controversia suscitada, es conveniente destacar una serie de datos fácticos: 1) La Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , en Junta Extraordinaria que se celebró el 5 de junio de 2003, acordó, por unanimidad de los propietarios de viviendas, la realización de determinadas obras en el portal del edificio, la forma de financiación y que el importe de las obras sería sufragado exclusivamente por los propietarios de las viviendas. Los propietarios de locales comerciales no fueron convocados a la Junta. 2) La ejecución de la obra acordada (dificultades de ejecución según el proyecto inicial, elección de materiales, ampliación de presupuesto, etc), así como su financiación fueron objeto de tratamiento en ulteriores Juntas que se celebraron en el año 2004, los días 11 de marzo y 23 de septiembre, a las que tampoco fueron convocados los propietarios de lonjas. 3) En Junta General Ordinaria celebrada el 18 de mayo 2006, dentro del primer asunto del orden del día, titulado "Aprobación de informes contables del año 2005. Informe del Presidente", tras expresar que los gastos de obra del portal debían ser pagados únicamente por las viviendas a partes iguales "de conformidad con el Acta 21", se acordó solicitar información al anterior administrador sobre la imputación de los gastos de la obra del portal exclusivamente a los propietarios de vivienda. 4) En Junta 29 de marzo de 2007, en cuya convocataria figuraba como segundo asunto del orden del día "Reclamación a los locales de su parte proporcional en la supresión de las barreras arquitectónicas", se acordó, con el voto en contra de AIDEKO y D. Benedicto , propietarios de sendas lonjas, que los locales abonasen la parte proporcional a las respectivas cuotas de participación en la obra realizada en portal que había tenido un coste de 48.000 euros (las obras estaban ya concluidas) y requerirles de pago en el plazo de un mes. 5) En Junta de 11 de marzo de 2008, dentro del tercer asunto del orden del día "Reclamación a los locales de su parte proporcional en la supresión de barreras arquitectónicas. Exposición por el Sr. Pedro de las gestiones realizadas", se acordó someter la cuestión a arbitraje con el voto en contra de Benedicto . El Presidente de la Comunidad realizó una consulta verbal en Bizilagun, que fue respondida en sentido favorable a la posición de la Comunidad y no se sometió a arbritraje la controversia sobre la participación de los locales en el coste de la obra. 6) Con fecha 20 de noviembre de 2008 se celebró nueva Junta en cuyo orden del día incluía, entre otras, las siguientes cuestiones: 1. Sustitución de los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarias de fechas 5 de junio de 2003 y 23 de septiembre de 2004, dejando sin efecto la participación exclusiva de las viviendas en la contribución de los gastos de la obra de supresión de barreras arquitectónicas en el portal. Inclusión de los locales comunitarios en dichos gastos. 2. Reforma de los Estatutos. 3. Aprobación de la derrama para pago de honorarios de la letrada Maite de Miguel. En la convocatoria se indica que "Los locales no tendrán derecho de voto al no encontrarse al corriente de los pagos, de conformidad con el acta de 29 de marzo 2007". Los acuerdos fueron aprobados sin el voto de los actores a quienes no se permitió votar. 7) Al tiempo de celebración de la última de las Juntas reseñadas los actores se hallaban al corriente del pago de las cuotas y derramas comunitarias excepto la contribución a la obra cuestionada.

TERCERO.- Se ha reiterado por las demandantes en los respectivos escritos de apelación, que son sustancialmente coincidentes, que la privación del derecho de voto operada en la Junta de 20 de noviembre de 2008 fue ilegal porque en aquella fecha no adeudaban suma alguna a la Comunidad y, por tanto, que los acuerdos adoptados en la Junta son nulos, y con relación a este motivo de impugnación de la Junta denuncian la incongruencia de la sentencia apelada por no pronunciarse sobre el mismo.

La STS de 12 de junio de 2007 , dice que "El principio de la congruencia proclamado en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que, en su modalidad llamada "omisiva", tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 de la misma), exige, inexcusablemente, que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, siendo doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita (por todas, SSTS de 12 de diciembre de 1998 , y la más reciente de 5 de abril de 2006 ).

Pues bien, una somera lectura de la sentencia apelada basta para comprobar que la resolución responde a la impugnación de la Junta por privación ilegal del derecho de voto no ya de forma implícita que sino de forma expresa. Por tanto, no cabe apreciar incongruencia omisiva en la resolución recurrida

CUARTO.- La Ley de Propiedad Horizontal introdujo la privación del derecho de voto al propietario que no esté al corriente de las deudas vencidas en la reforma operada por la Ley 8/1999. El párrafo segundo del artículo 15 de la Ley dispone dispone que: "Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto . El acta de la junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley". Así, para determinar si los actores fueron privados legalmente o no del derecho de voto, debe dilucidarse si tenían pendiente el pago de una deuda vencida con la Comunidad.

La resolución recurrida entiende que existía deuda pendiente con la comunidad cuyo pago les era exigible porque en Junta General Ordinaria de fecha 20 de marzo de 2007, que no fue impugnada, se fijó la cantidad que les correspondía conforme a la participación en el inmueble en las gastos de la obra (...) y que en la ulterior Junta de 11 de marzo de 2008 se acordó reclamar a los propietarios de lonjas el importe proporcional de la obra y someter la cuestión a arbitraje, que fue realizado por la entidad Bizilgun que determinó que los actores debían de pagar y como los demandantes o, al menos el representante de Aideko, no impugnaron la Junta ni consignaron judicialmente las cantidades reclamadas, la privación de voto fue legal.

Como se ha señalado la Comunidad de Propietarios en las sucesivas Juntas de los años 2002 y 2003, en las que acordó la realización de las obras relacionadas con la derrama discutida a las que no se convocó a los propietarios de lonjas, acordó, por unanimidad, que el importe de las mismas fuese satisfecho de forma exclusiva por los propietarios de viviendas y tal acuerdo fue ratificado en el 2006 (y obviamente en el periodo intermedio se aprobaron los presupuestos y las cuentas de la Comunidad de las correspondientes anualidades) y los antecedentes fácticos consignados en el precedente revelan que la posibilidad de exigir a los propietarios de lonjas la contribución a los gastos de aquella obra ya conclusa y suponemos que abonada, suscitaba tantas dudas a la Comunidad que acordó, por mayoría, someter la cuestión a arbitraje, actuación que sustituyó por una consulta a Bizilagun, en la que no se dejó intervenir a la representante legal del la mercantil propietaria de uno de los locales -en la demanda formulada por el la representante de Aideko se alega que la consulta se despachó en cinco minutos y no le permitieron hablar-, actuación que en modo alguno es equiparable a un arbitraje. Y cuando se celebró la Junta en la que se les privó el derecho de voto, no se había acordado dejar sin efecto los anteriores acuerdos que establecían que el importe de las obras se abonaría exclusivamente por los propietarios de las viviendas.

Así las cosas, se considera que la privación del derecho de voto fue ilegal pues aun cuando antes de la celebración de la Junta se había acordado reclamar a los propietarios de locales el importe de la obra, la decisión contravenía el contenido de los acuerdos anteriores que no habían sido dejados sin efecto ni revocados y, consecuentemente, eran ejecutivos conforme al art. 18 LPH y según aquellos acuerdos los actores no estaban obligados a contribuir en los gastos de la obra de la escalera. Por otra parte, la posibilidad de reclamación a los demandados de la contribución a los gastos de las obras ya realizadas era tan dudosa para la propia comunidad de lo que es evidencia el planteamiento de la cuestión en varias Juntas y la decisión de someter la cuestión a arbitraje que finalmente no llevo a cabo, que dificilmente puede conceptuarse el impago de la parte proporcional de la obra como deuda vencida y exigible, a lo que se añade que las normas sancionadoras como lo es la de privación del derecho de voto a un copropietario deben ser objeto de interpretación restrictiva que aconseja la no aplicación de la sanción civil en aquellos supuestos en los que existen fundadas dudas en valoración objetiva sobre la existencia y exigibilidad del débito.

QUINTO.- El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "1 . Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales, de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

Los acuerdos adoptados en Junta de 20 de noviembre de 2008 contravienen lo dispuesto en los arts 15.1 y 16.1 LPH que establecen el derecho de los propietarios para reunirse en Junta y votar sobre las cuestiones expresamente previstas en la ley y cualesquiera otras que consideren de interés para la Comunidad, pues los demandantes fueron privados del derecho de voto sin que concurriera el presupuesto de hecho al que la ley anuda la sanción, lo que debe determinar, en principio, la declaración de nulidad de todos los acuerdos que se adoptaron. No obstante, dado que el acuerdo adoptado con relación al segundo asunto del orden del día- aprobación de derrama para pago de honorarios a la Letrado D.ª Maite de Miguel- es inocúo para los impugnantes pues no estan obligados a contribuir al gasto generado por el pago de los honorarios debidos a la Letrada por la emisión del informe a petición de la Comunidad sobre la cuestión debatida ya que no es necesario un asesoramiento jurídico distinto del requerido para asistir al Juicio y el asesoramiento versaba sobre las posibilidades de éxito de la defensa judicial de una postura contraria al interés de los actores, no queda afectado por la causa de nuluidad no procede declarar su ineficacia.

Por otra parte, la ilegal privación del derecho de voto no es la unica causa de nulidad que concurre en los otros acuerdos que se adoptaron en la Junta.

En efecto, el acuerdo segundo del orden del día "Aprobación de la modificación de los Estatutos de la Comunidad¿", como derivación de la ilegal privación del derecho de voto infringe el regimen de mayorías requerido para la aprobación de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos de la Comunidad, que es de unanimidad según dispone el art. 17.1 LPH y, obviamente, no puede considerarse respetado al haberse impedido ejercitar el derecho de voto a los demandantes sin amparo legal.

Y el acuerdo adoptado respecto al primer asunto del orden del día, "Sustitución de los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de fechas 5 de junio de 2003 y 23 de septiembre de 2004, dejando sin efecto la participación exclusiva de las viviendas en la contribución de los gastos de la obra de supresión de barreras arquitectónicas en el portal. Inclusión de los locales comunitarios en dichos gastos", es, además, contrario a los actos propios de la Comunidad e incide en abuso de derecho.

Las STS 20 de diciembre de 2007 y la anterior de 10 de mayo de 2004 a la que se remite, entre otras, recuerdan que la regla que prohíbe el "venire contra factum proprium", emanada de la cláusula general de buena fe, sirve para impedir que se de el valor jurídico que en otro caso tendría a un comportamiento determinado por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger la confianza que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación en que la futura sería coherente con la anteriormente llevada a cabo".

Así, si bien la Junta es soberana y puede cambiar de criterio respecto a la decisiones adoptadas en Juntas anteriores sobre la misma cuestión, por tanto, en el caso de que no exista previsión en los Estatutos sobre la contribución de las lonjas a los gastos de sostenimiento, conservación o reparción del portal, escalera y ascensor la Comunidad podrá cambiar de criterio a lo largo del tiempo sobre la participación de los propietarios que no lo son de viviendas en tales gastos (art. 9 e ) LPH), pero no puede modificar el criterio respecto a una actuación sobre la que se adoptó el correspondiente acuerdo que devino firme y fue ejecutado y agotada su ejecución años atrás, pues aquel acuerdo creó la fundada convicción en los dueños de los locales de ineixtencia de obligación de contribución en determinados gastos, a lo que se añade en el caso que la obra fue decidida sin intervención de los propietarios de locales, y no porque decidieran por propia iniciativa no asistir a las Juntas en las que se trató sobre las obras, sino porque no fueron convocados y, consecuentemente, no tuvieron posibilidad de intervenir en aquella decisión cuyo acierto o desacierto no cabe examinar en este procedimiento, puesto que adquirió firmeza y ha sido ejecutada, y no es factible el replanteamiento de aquella decisión.

SEXTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso y de la demanda en lo sustancial, se imponen a la demandada las costas causadas en primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recursos de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Marcos Rico, en representación de D. Benedicto , y por la Procuradora Sra. Urizar Arancibia, en representación de "TECNICAS DE AIREACIÓN, AUTOMATIZACIÓN Y BOMBEO S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario 220/09 y su acumulado nº 1/09 , del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Marcos Rico (D. Benedicto ) y en lo sustancial la deducida por la Procuradora Sra. Urizar, en la representación antes dicha, contra la Comunidad de Propietarios de la casa distinguida con el número NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Bilbao, debemos declarar y declaramos:

La nulidad de los acuerdos primero y segundo del orden del día de los adoptados en Junta de Propietarios celebrada el 20 de noviembre de 2008 y, en su consecuencia, condenamos a la Comunidad de Propietarios a reintegrar a Técnicas de Aireación, Automatización y Bombeo SL la suma de 3.822,24 euros con el interes del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las devengadas en esta apelación.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0779 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.