Sentencia Civil Nº 174/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 230/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 230/2011

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC Nº 1366/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A núm. 174/12

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 1366/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR, a instancia de D. Claudio , contra Dª. Virginia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Virginia representado en esta alzada por el Procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22-7-2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Laura Esparrich, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Claudio contra Dª Virginia , y también en parte la demanda reconvencional formulada por Dª Virginia contra D. Claudio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Dª Virginia y DON Claudio en fecha 7 diciembre 1991 , con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que la ejercerán siempre en beneficio de los mismos de acuerdo con su personalidad.

2ª) Se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los menores, el siguiente régimen de visitas , que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias :

1.- El padre podrá estar en compañía de la menor los fines de semana alternos recogiéndola a la salida del colegio y reintegrándola en el domicilio materno a las 20 horas del domingo.

2.- El padre podrá estar en compañía de la menor los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 22 horas de ese mismo día momento en el que el padre deberá restituir a la menor en el domicilio materno.

3.- En cuento a las vacaciones escolares de Navidad y Reyes, el padre podrá estar en compañía de la menor dichos periodos por mitades repartiéndose éstas en dos períodos de igual duración: el primero desde las 10 horas del primer día de vacaciones escolares de los menores hasta las 10 horas del día 31 diciembre. El segundo desde las 10 horas del 31 diciembre, a las 20 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. Al padre le corresponderá el primer periodo los años pares y el segundo los impares y así sucesivamente.

4.- En cuanto a las vacaciones escolares de semana Santa, se repartirán por mitades, correspondiendo la mitad primera al padre estar en compañía de la menor y la segunda mitad a la madre, en los años pares y la primera mitad a la madre y la segunda mitad al padre, en los años impares y así sucesivamente.

5.- Durante las vacaciones escolares de verano, la menor pasará con cada uno de sus progenitores la mitad de dichas vacaciones de la siente forma: primer período desde las 10 horas del día uno de julio hasta las 20 horas del día 15 julio. Desde las ocho horas de la tarde del día 31 julio a las ocho horas de la tarde del día 15 agosto. Segundo período desde las 20 horas del día 15 julio a las 20 horas del día 31 julio. Desde las 20 horas del día 15 agosto a las 20 horas del día 31 agosto. El primer período corresponderá al padre en los años pares y el segundo en los años impares. Durante el resto del periodo vacacional escolar de la menor, se aplicará el mismo régimen de visitas establecido para cuando no se halla en período de vacaciones, esto es: fines de semana alternos recogiéndola el padre en el domicilio materno a las 17.00 horas y reintegrándola en el domicilio materno a las 20 horas del domingo; y los miércoles, desde las 17.00 horas hasta las 22 horas de ese mismo día momento en el que el padre deberá restituir a la menor en el domicilio materno.

3ª) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo, pudiendo retirar el esposo únicamente sus ropas y enseres de uso personal, en el supuesto de no haberlo efectuado.

4ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de DOSIENTOS EUROS 200 (euros) al mes para la menor y CIENTO CINCUENTA EUROS AL MES (150€) para el hijo mayor de edad, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

5ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada la cantidad de CIEN euros(100€) al mes que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que será actualizada anualmente cada 1 de enero de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al I.P.C.

6ª) Don. Claudio deberá abonar a la Sra. Virginia la suma de TRESCIENTOS SESENTA EUROS mensuales (360€) en concepto de contribución a los gastos familiares, para el abono de la mitad del pago de la hipoteca que recae sobre la vivienda familiar, así como también abonar la mitad del seguro y del IBI.

No se condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO .- Recurre la Sra. Virginia la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común David, mayor de edad, de 150 euros, y para la hija menor Elena, €200 mensuales, además de la mitad de los gastos extraordinarios de ambos. Ha cuantificado en €100 al mes la pensión compensatoria de la demandada con el límite temporal de un año, y ha establecido la obligación de pago del actor de €360 al mes como gastos familiares para el pago de la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar, el seguro de dicha vivienda y el IBI.

Solicita la demandada en su recurso que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos de los hijos comunes en €330 mensuales para cada uno de ellos, y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios entre los que se incluyan los de colonias, actividades escolares, extraescolares, etc. Se fije en €400 al mes su pensión compensatoria con el límite temporal de cinco años y se pague por mitad los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, sin fijar una cuantía determinada.

El Sr. Claudio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y, aunque el actor solicita en su escrito que se deje sin efecto la pensión compensatoria, no recurre la sentencia por lo que su petición no va a poder ser contemplada.

SEGUNDO. - La obligación alimenticia que establece el art. 259 del Código de Familia , debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, atendiendo al binomio necesidad de quien ha de recibir los alimentos y posibilidad de quien o quienes deban prestarlos; y si son mas de una las personas que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada, la carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 264,1 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra Virginia va realizando trabajos con contratos temporales. En el último de ellos cobró unos €700 mensuales, y al finalizar pasó a percibir una ayuda familiar de €400 al mes. Como gastos deben computarse los €360 mensuales aproximadamente por el pago de la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar, además de los gastos de suministros del mismo, los correspondientes a la manutención de los hijos comunes con la ayuda paterna, y los necesarios para su propia subsistencia.

El actor recibe por su trabajo €1680 al mes por 14 pagas al año. Como gastos debe tenerse en cuenta que está asumiendo el pago mensual de 350 euros, por una deuda correspondiente a los gastos efectuados durante el matrimonio por ambas partes a cargo de una tarjeta de crédito, el préstamo de un coche de €390 al mes, los €360 mensuales correspondientes a la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar cuyo uso tiene atribuido la demandada, la pensión alimenticia de los hijos comunes y la compensatoria de la Sra. Virginia .

Los hijos David y Elena, de 19 y 13 años de edad en este momento respectivamente, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acuden a colegios públicos, ascendiendo los gastos escolares de David a €25 al mes, y €100 mensuales el comedor escolar de Elena, y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado fijar en 200 euros mensuales la contribución paterna a los alimentos de cada uno de los dos hijos, lo que totalizan 400 euros al mes, sin hacer distinción entre los importes destinados a los alimentos de cada uno de ellos, pues no son tan diferentes las necesidades alimenticias de los hijos, según se ha referido ut supra.

TERCERO .- Solicita la Sra. Virginia que se especifique qué gastos deben considerarse extraordinarios y a este respecto esta Sala ha dicho en reiteradas resoluciones que debe entenderse por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados, por tanto debiendo ser pactados por ambos progenitores, y en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial. Son gastos extraordinarios si son necesarios, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

No tienen por tanto, consideración de gastos extraordinarios, como pretende la recurrente, los correspondientes a colonias escolares si son obligatorias del colegio, ni las actividades extraescolares, pues se deben considerar gasto ordinario ya que se realizan cada año, de manera que no son imprevisibles y su devengo es asimismo periódico, debiendo ser cubiertos tales gastos con el importe ordinario destinado a alimentos.

Tampoco pueden considerarse gastos extraordinarios los gastos de actividades escolares como solicita la demandada por incluirse entre los de formación o educativos, salvo que se trate de una formación cualificada puesto que como ya se ha indicado dentro del concepto alimentos se engloban los gastos de educación del hijo hasta el punto de que el precepto legal prevé que el deber de prestar alimentos del padre respecto a los hijo se prolongue más allá de la mayoría de edad del hijo si no hubiera finalizado su formación, salvo por causa a él imputable.

Si se consideran extraordinarios por ser necesarios, las gafas, prótesis, ortopedia, ortodoncia, tanto en cuanto a las visitas médicas como aparatos prescritos, tal como pretende la Sra. Virginia en su recurso.

CUARTO .- En cuanto al recurso que plantea la Sra. Virginia respecto del importe de la pensión compensatoria y su limitación temporal esta Sala ha tenido ocasión de decir en reiteradas sentencias, que corresponde su fijación cuando la distinta situación de los cónyuges refleja la concurrencia de un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del Sr. Claudio , que por el cese de la vida en común debido al divorcio, le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia , en la cuantía fijada en la sentencia apelada, con el límite temporal que ha fijado la sentencia recurrida, atendiendo a los 19 años de duración del matrimonio, tiempo que la demandada ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar, habiendo dejado el trabajo que desempeñaba por acuerdo de ambas partes, para dedicarse a la atención familiar, tiempo en que sólo realizaba trabajos temporales y compatibles con el horario escolar de los hijos. En este momento está inmersa, aunque de forma precaria con contratos temporales, en el mercado laboral, pero es joven, goza de buena salud y puede trabajar a jornada completa dado que sus hijos tienen una edad que no precisan de la permanente atención de la madre.

Por tanto debe desestimarse este motivo impugnatorio

QUINTO .- La sentencia de primera instancia ha acordado una cantidad concreta, €360 mensuales, como contribución del actor a los gastos familiares, que se deben destinar al pago de la mitad de la hipoteca y mitad del seguro y del IBI de la vivienda familiar, cotitularidad de ambas partes. Solicita la recurrente que no se fije cantidad determinada sino que se establezca la obligación de pago de la mitad de los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar. El Sr. Claudio muestra su acuerdo a esta petición en su escrito de oposición al recurso de apelación, incluido el gasto correspondiente al asfaltado de la calle, por lo que así debe acordarse, pues además, es el criterio que esta Sala viene sosteniendo para tales obligaciones.

El criterio que este Tribunal ha venido manteniendo respecto de los gastos de la vivienda, y que se ha de reiterar en el presente caso, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 562-11 y 561-12 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que regula los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación, los gastos de la vivienda que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda que fue familiar (gastos ordinarios de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria de la vivienda y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda; y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por el o los propietarios, por afectar estos a la propiedad.

SEXTO .- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Doña. Virginia contra la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia de los hijos comunes a cargo del padre que se establece en doscientos euros mensuales para cada uno de los dos hijos, lo que totalizan cuatrocientos euros al mes.

Corresponderá el pago de los gastos ordinarios de la vivienda y suministros a quien se ha atribuido el uso del domicilio familiar, la Sra. Virginia , y a sus titulares el pago de los gastos inherentes a la propiedad, como son impuestos y gastos extraordinarios, en proporción a su titularidad sobre la vivienda.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad a lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16ª,1 º, 3ª en la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso de casación se presentará ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.