Sentencia Civil Nº 174/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 186/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 174

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Diecinueve de Junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 534/11, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 186/2012 , a instancia de AYMA DE BAILEN S.L. , representada en la instancia por la Procuradora Dª. Maria del Carmen Cesar Pernia y en la alzada, como parte apelante, por la Procuradora Dª. Nieves Saavedra Pérez y defendida por el Letrado D. Esteban Barranco Polaina Calles contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE LINARES , representada en la instancia por el Procurador Sr. Dª. Maria Dolores Chacón Jiménez y en la alzada, como parte apelada, por el procurador D. Cipriano Mediano Aponte y defendida por la Letrada Dª. Maria José de la Rosa Moreno.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Linares, con fecha 20 de Febrero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Se desestima la demanda presentada por Dª. María del Carmen Cesar Pernía, en nombre y representación de AYMA DE BAILEN SL, contra La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sobre nulidad de acuerdo comunitario de 24/02/12.

Las costas se imponen a AYMA DE BAILEN SL".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por AYMA DE BAILEN S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente; personadas las partes en tiempo y forma, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Junio de 2012, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la nulidad de los acuerdos 1, 2 y 3 de la Junta General Extraordinaria de Propietarios del " EDIFICIO000 " de fecha 24-2-11, relativos a la repercusión conforme a su cuota de participación a la actora de los gastos de reparación del patio central del inmueble, a su vez cubierta del local comercial propiedad de aquella y de los garajes del edificio, estimando válidos los mismos y en consecuencia la obligación de abono conforme al informe del Arquitecto Sr. Jose María , se alza la representación procesal de dicha actora esgrimiendo como motivo la vulneración de lo dispuesto en el art. 18.1 a y c LPH , insistiendo en los mismos argumentos ya mantenidos en la contestación aunque de forma más amplia y repetitiva, esto es, en que son contrarios a los estatutos y título constitutivo, así como del apartado b del citado precepto por haber sido adoptado en beneficio de los propietarios de las viviendas y en detrimento de los locales y plazas de garaje con un claro abuso del derecho, sobre la base fáctica de que tanto el patio central como la piscina aun siendo elemento común son de uso exclusivo de dichos propietarios de los pisos según se lee literalmente en el epígrafe - PATIOS, de la escritura de Obra Nueva y División Horizontal aportada como doc. nº 2 de la demanda en la que se recogen sus estatutos y a ellos les corresponde la reparación y mantenimiento de los mismos, así como indudablemente las obras de mejora que en dicho patio y piscina se realicen que han de considerarse como un todo unitario, al constituir el patio un anexo y encontrarse en él obras anexas a dicha piscina.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate, habremos de traer a colación antes de proceder al análisis de la prueba practicada, de la doctrina jurisprudencial existente respecto de los elementos comunes de uso privativo, partiendo como mantiene la STS de 20-2-12 , con carácter general de que "la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios ( STS 30 de abril de 2010 ), luego será la allí establecida la exigible a falta de dicho acuerdo.

Por otro lado y de forma más concreta , ciertamente el título constitutivo de la propiedad horizontal puede prever que determinados pisos o locales , por sus especiales circunstancias, estén exentos de contribuir al pago de determinados gastos de la comunidad y tales normas estatutarias son válidas a la vista de lo estipulado en los artículos 5 º y 9º.5 LPH . El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijara la cuota de participación que corresponde a cada piso o local y, la regla e) del artículo 9 contempla la contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo "especialmente establecido", no prohibiéndose, por tanto que se adopten otros criterios de abono de los gastos comunes. De igual forma, mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas, o dispensar de determinados gastos (Se cita, entre otras, STS de Sentencia TS 6 de julio de 1991 ).

Así pues, cuando las normas estatutarias contenidas en el título, refieren la exclusión de ciertos gastos, lo hacen siempre partiendo la estructura y configuración del edificio, y en esencia las facultades de aprovechamiento o uso. Ahora bien, es unánime la jurisprudencia que mantiene que ha de predicarse una interpretación restrictiva de las cláusulas que exoneren la regla general de la participación en los gastos comunes, lo que además resulta lógico cuando además aquellas han sido introducidas en el título constitutivo por el promotor que se reserva la propiedad del local afectado, de modo que si bien dicha cláusula de exención no puede entenderse abusiva ni contraria a la LPH ni a la normativa de consumo, no debe obviarse el carácter unilateral del negocio jurídico aquí examinado.

Llegados a este punto no se plantea duda de que las denominadas terrazas a nivel como la presente, conceptuadas en el código civil como elementos comunes (art.396 ), pueden ser también consideradas como elementos privativos o comunes de uso privativo. Es también indiscutible que estas terrazas estructuralmente forman parte de la cubierta del edificio y en el caso presente, tratándose del patio central se recogen las aguas pluviales y de desagüe, constituyendo la cubierta del local y garajes.

Partiendo de dicha situación, la validez del acuerdo, en el que se atribuye a la Comunidad de propietarios el deber de soportar las reparaciones a acometer en las terrazas y su ajuste a las previsiones que establece la ley de propiedad horizontal, entendemos debe analizarse, no sólo desde el carácter privativo, común o participativo de ambos, del patio en cuestión, sino partiendo de la naturaleza y alcance de las obras a realizar, origen de las deficiencias existentes y servicio o función que prestan los elementos a reparar. La propia ley de propiedad horizontal, al delimitar las obligaciones que corresponden a cada propietario individual o las de la Comunidad, lo hace no sólo en función del carácter privativo o común, sino que toma en consideración otros aspectos consustanciales al especial régimen de copropiedad existente.

En el caso presente, quedó plenamente justificado que además de las obras relativas a la adaptación de la piscina al Decreto 23/99, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Sanitario de Piscinas de Uso Público, las mismas eran necesarias para garantizar la estanqueidad y con la finalidad de evitar filtraciones derivadas de la deficiente impermeabilización en el local y garajes. Dicha situación, pone de manifiesto que se trata de obras de reparación que exceden del deber de mantener en buen estado de conservación, las instalaciones privativas, que el artículo 9.1.a) LPH impone a cada propietario; por el contrario, la ubicación de las terrazas en la estructura del inmueble, función de cubierta y recogida de aguas que presta a todo el inmueble, así como los elementos comunes y estructurales a los que afectan las reparaciones, tales como la impermeabilización del patio, revelan el carácter necesario de las mismas para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, situaciones en las que el artículo 10 de la misma ley atribuye a la Comunidad de propietarios la obligación de realizarlas, de forma distinta a la que la propia ley impone a cada propietario de mantenimiento y conservación de bienes privativos o de uso privativo como es el caso.

En este mismo sentido se pronuncian casi la unanimidad de AA.PP., sirvan de ejemplos los siguientes: SAP de Palma de Mallorca de 13-4-11 que considera que la terraza superior del inmueble, sea de uso privativo o comunitario, cuando es la cubierta del edificio debe tener la consideración de elemento común y que por tanto debe ser costeado su mantenimiento o reparación por todos los propietarios. También la SAP de Granada de 9-4-10 , declara en un supuesto muy similar, que "la liquidación de la deuda respecto de los dueños del local, y su participación en las obras que nos ocupan, con independencia de las exclusiones que en cuanto al pago de los gastos de la piscina establecen los estatutos, por otra parte de necesaria interpretación restrictiva por cuanto constituye una excepción a la norma (por todas, STS de 6 julio 1991 y Sentencia de esta Sección de 19 de enero de 2005 ), y el uso privativo de la terraza prevista para su disfrute a los titulares de viviendas no exonera al demandado del pago de los gastos que nos ocupan, dado que atendiendo a que el local, no quedaba eximido de la obligación de contribuir a los gastos de reparación y mantenimiento de la cubierta, y de los elementos de cierre del inmueble que conforman su fachada, elementos comunes por naturaleza, al dejar firme la liquidación y participación del local en el gasto, susceptible de ser destinado a tal fin, no puede ahora cuestionar que por la naturaleza y origen de las obras realizadas, no debiera participar en ellas, atendiendo a la doble naturaleza de los elementos reparados, debiendo estimar en consecuencia que tales obras excedían de las naturalmente debidas al uso y conservación de la cosa, con lo que, los gastos que comportaban no podían estimarse de "ordinarios y normales" ( STS 17 de febrero de 1993 ), de los que solo deban soportar quien tenga atribuido su uso y disfrute en exclusividad , y al no oponerse el demandado a su repercusión, impugnado el acuerdo de la junta donde se acordó la liquidación de la deuda del local, incluyendo su participación en el coste de tales obras, votando incluso a favor de tal liquidación, debe soportar su importe".

Finalmente, la SAP de Albacete de 18-2-10 , declara igualmente que "Los gastos ordinarios de mantenimiento del elemento común de uso exclusivo corresponden al propietario beneficiario del mismo, mientras que la reparación de defectos que exceden del propio desgaste por su uso ordinario o que tienen su origen en vicios ruinógenos o defectos estructurales corresponden a la comunidad de propietarios. Así lo ha establecido en Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de febrero de 1993 , en un caso similar al que aquí se resuelve. Según el Alto Tribunal, "punto de partida para resolución del tema planteado es que las terrazas de los pisos de que se trata merecen la calificación de elemento común del inmueble pues aun cuando su uso y disfrute corresponda en exclusividad al titular del piso a que pertenezcan -en este caso propietarios de los pisos-, está fuera de duda que sirven, al propio tiempo, de cubierta del edificio, con lo que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes en la Comunidad, y de aquí, que, sin necesidad de abordar el problema de si las terrazas permitieran ser incluidas dentro de los conceptos de instalaciones y servicios a que alude el segundo párrafo de la regla estatutaria descrita, el matiz diferenciador que importa, por su relevancia, es el concerniente a la naturaleza de los gastos a satisfacer, lo cual, está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar. En este orden de cosas, resulta evidente que como las obras de reparación tendían a suprimir filtraciones de agua y humedades derivadas de determinados vicios constructivos, las mismas excedían de las naturalmente debidas al uso y conservación de la cosa, con lo que, los gastos que comportaban no podían estimarse de «ordinarios y normales» del régimen prevenido en el segundo párrafo de la regla de referencia, determinándose así su falta de aplicación al caso concreto de autos, especialmente, cuando, por lo razonado, tales gastos habrían de conceptuarse comprendidos en el párrafo primero de aquella, en coincidencia de la obligación 5.ª establecida en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ".

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, que esperamos sea lo suficientemente esclarecedora, la apelación habrá de ser necesariamente desestimada, toda vez que independientemente de que el actor esté excluido del uso del patio, se trata de un elemento común no sólo por definición legal, sino por establecerlo así como hemos visto los propios estatutos, luego la cuestión a dilucidar es si por tratarse de gastos de limpieza, reparación o mantenimiento -ordinario se entiende según lo expuesto- de escaleras, porterías, ascensores y antenas colectivas, y de los de calefacción y agua caliente, salvo los de aquellos que utilicen", que es de los que en el capítulo de gastos se excluye a los dueños de los locales de negocio y garaje, habría de quedar exonerado, debiendo considerarse por tanto abusivos y contrarios a los estatutos los acuerdos de contribución adoptados como se denuncia, y la respuesta habrá de ser negativa aunque sólo fuese por la propia lectura de la exclusión de gastos que se reproduce literal, distinta pues de la que con el fin de confundir a la Sala se expone en el escrito de apelación, pues aun entendiendo que tal cláusula, que no se olvide ha de interpretarse con carácter restrictivo, por no utilizarlo como se pretende debiera excluir su contribución a los gastos del patio, lo cierto es que como hemos tratado de explicar solo alcanzaría a los de limpieza, reparación y mantenimiento ordinario, pero a las presentes obras que como ha quedado sobradamente acreditado tienen como fin acabar con las filtraciones y humedades producidas precisamente en el local comercial del actor por determinados vicios de la construcción, que no pudieron además ser ya reclamados por la extensión del efecto de la cosa juzgada de otro procedimiento anterior donde se reclamaron otras deficiencias.

Así resulta de interrogatorio del Sr. Mora, que admite como no podía ser de otra forma que la piscina y patio comunitario son cubierta del local, así como la existencia de humedades anteriores en el mismo, del testimonio del Sr. Villar, según el cual el proyecto se le encargó por la homologación de la piscina y también por las humedades que afectaban al local, aunque ésta reparación era lo fundamental debiendo impermeabilizar el patio que no lo estaba anteriormente -24:24-, que el encargo del proyecto fue conjunto pero en él se delimitan ambas partidas, no constituyendo obras de mantenimiento o mejora, pues eran bastante más importantes -25:00-, luego es claro excedían de aquellas.

Por todo ello e independientemente de que en las actas u otro tipo de documentos se refiriese la Comunidad a las obras de la piscina, como se alega de forma un tanto pueril, es lo cierto que existía como mantiene la juzgadora de instancia una clara distinción de aquellas de adaptación de la piscina respecto de las de impermeabilización del patio, hasta el punto de que la licencia de obra mayor solicitada al Ayuntamiento se efectúa para "Reforma del patio Comunitario y piscina según proyecto", habiéndolo hecho así Don. Jose María , y con ello contestamos a la incongruencia omisiva que se denuncia de la resolución recurrida en este aspecto, que trató de explicar en juicio el porqué de la inclusión de levantado de barandilla del perímetro de la piscina, demolición de la escalera, levantado de peldaño de baldosa gres, impermeabilización de perímetro de piscina y duchas y otra que se impugnan, porque todas ellas fueron necesarias para proceder a la impermeabilización de la que carecían a fin de asegurar la estanqueidad necesaria -27:58-, de modo que habremos de coincidir con la Juez a quo en cuanto a la validez de los acuerdos y obligación de contribución a los gastos delimitados por dicho Sr. Arquitecto, máxime cuando en su declaración el Sr. Conrado , además de reconocer que actuó como aparejador de la promoción, admitió desconocer incluso existencia y vigor de la normativa de adaptación de la piscina y se limitó a constatar los cambios producidos en el patio como se comprueba con las fotografías que adjunta, pero sin que pueda determinar cual fueran las deficiencias y el alcance de las obras de impermeabilización del patio central, que por más que se quiera calificar, al ser perímetro de la piscina, como un todo unitario con la misma, no es admisible tal confusión, porque una cosa es el uso y mantenimiento ordinario -reiteramos- por el uso y otra muy distinta la existencia de deficiencias de construcción a reparar para evitar males mayores en la edificación, de modo que los acuerdos impugnados, ni son contrarios a los estatutos y título constitutivo, ni tampoco constituyen abuso alguno.

Procede pues por lo expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, la desestimación ya adelantada de la apelación interpuesta.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Uno de Linares con fecha 20-2-12 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 534 del año 2.011 debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.