Sentencia Civil Nº 174/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 748/2010 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 14 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 890/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº DE 748/10

SENTENCIA Nº 174/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 890/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.14 de Málaga, sobre cumplimiento contractual, seguidos a instancia de EMASA, representada en el recurso por la Procuradora Doña Rocío Fenech Ramos y defendida por el Letrado Don Manuel Temboury Moreno, contra Doña Florencia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Eva Bueno Díaz y defendida por el Letrado Doña Elena Mª Matamala del Yerro pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga dictó sentencia de fecha 31 de Julio de 2009 en el Juicio Ordinario nº 890/07, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Fenech Ramos, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS S.A. (EMASA), contra doña Florencia , sobre reclamación de 3.280,92 euros, debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la citada suma, intereses legales y costas." (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Eva Bueno Díaz en nombre y representación de Dª Florencia , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia el presente juicio ordinario, tras tramitación de petición de juicio monitorio, mediante demanda presentada por la Empresa Municipal de Aguas S.A. frente a Dª Rosana , Dª Florencia y Dª Asunción exponiéndose que en relación a la vivienda sita en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , el 8 Agosto 1995 se firmó contrato de suministro de agua (póliza NUM002 ) con la primera demandada, en el que se subrogó el 30 Mayo 1997 Dª Florencia (doc. 32), la cual, el 26 de Marzo 2003 abandona esa vivienda al trasladarse a c/ DIRECCION001 , ocupándola desde entonces la tercera demandada, existiendo una deuda por el suministro de agua a dicha vivienda desde el cuarto trimestre de 1996 al cuarto trimestre del 2004, ascendente a 3.347,90 €, cuyo pago se reclama a las tres demandadas de la siguiente forma: a) si se considera que no existe novación y que la deuda ha de ser abonada por la persona que suscribe el contrato de suministro, la cantidad deberá ser abonada íntegramente por Dª Rosana (primera demandada), b) si se considera que existe novación pero la deuda no puede ser imputada mas que a las personas que contratan o novan: Dª Rosana abonaría hasta el 2º trimestre 1997 (66,98 €) y Dª Florencia abonaría el resto (3.280,92 €), c) si se entiende que la deuda la debe abonar el beneficiario del suministro: Dª Rosana abonaría hasta el 2º trimestre 1997 (66,98 €), Dª Florencia abonaría desde el 3º trimestre 1997 hasta el 2º trimestre de 2003 (2.275,45 €), y Dª Asunción abonaría desde el 3º trimestre de 2003 hasta el 4º trimestre de 2004 (1.005,47 €). En el acto de la audiencia previa, provocado porque la demanda solo fue admitida frente a Dª Florencia , se modifica dicho petitum suprimiéndose la primera de las pretensiones, manteniéndose la segunda y la tercera, ésta con carácter subsidiario a la anterior. La sentencia de instancia estima íntegramente la primera de estas pretensiones resultantes de la audiencia previa condenando a la demandada al pago de 3.280,92 € correspondiente al suministro de agua desde el 3º trimestre de 1997 hasta el 4º trimestre de 2004 al considerar que según el Reglamento de suministro domiciliario de agua de 11 de Junio de 1991 es responsable del pago el abonado teniendo tal consideración el que tiene el derecho de uso sobre el inmueble que va a ser perceptor del suministro, exigiendo esa normativa cambio de contrato o subrogación si va a haber cambio al efecto. Interpone la demandada recurso de apelación impugnando este primer pronunciamiento al considerar que la demandada solo debe responder en su caso del periodo de tiempo que ha sido beneficiaria del suministro, motivo recurrente que procede ser estimado pues el reglamento 120/91 está destinado a establecer las disposiciones específicas aplicables a los suministros domiciliarios de agua y, en consecuencia resulta de aplicación a la presente litis, no obstante, estas normas administrativas imprescindibles para ordenar el suministro y pago del agua en Andalucía son susceptibles de ser modificadas en casos concretos mediante acuerdo entre particulares, de ahí que si bien reglamentariamente esté establecido que es el abonado el deudor frente a la empresa suministradora de agua, deja de tener esa condición tanto de deudor como de abonado si la propia suministradora reconoce el cambio en la persona que usa la vivienda que se beneficia del suministro, teniendo declarado esta Sala que por la propia naturaleza jurídica del contrato de suministro, en el mismo existe un solo sujeto deudor y obligado al pago, y que no puede ser otro que el que se beneficia recibiendo el agua que se suministra en cada uno de los periodos cuyas cuotas se reclaman, y ello sin perjuicio que pudieran estar varios demandados obligados al pago pero en periodos sucesivos, no todos en los mismos periodos y por la totalidad de la deuda devengada en los mismos, doctrina ésta de plena aplicación a la presente litis donde en la demanda, tal como se ha analizado, es la propia actora la que distribuye las deudas entre las tres iniciales demandadas según los periodos en que sucesivamente han habitado en la vivienda, procediendo por ello la estimación del primer motivo recurrente en cuanto que la demandada solo debe responder frente a la actora del periodo comprendido desde el 3º trimestre 1997 hasta el 2º trimestre de 2003, lo que asciende a la cantidad de 2.275,45 €, estimándose así la demanda en su pretensión subsidiaria articulada en la audiencia previa.

SEGUNDO.- En relación al fondo del asunto, se alega en el recurso infracción del artículo 84 del citado Reglamento dado que la mayoría de las facturas que se reclaman se han emitido en base a consumo estimado, no por lectura real de contador, y en esa estimación no se han aplicado los criterios establecidos en dicho precepto. Este motivo recurrente resulta inatendible porque en la contestación a la demanda no se planteaba esta cuestión sino otra distinta referida a que EMASA no ha realizado lectura de contador y ha incumplido las obligaciones que le impone el Reglamento (arts. 74 y 78), impugnándose todas las facturas aportadas porque las mismas no obedecen al consumo real y efectivo de agua, constituyendo en consecuencia este argumento recurrente una cuestión nueva a la que es de aplicación la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, no siendo admisible que habiéndose desestimado en la sentencia recurrida las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda se hagan ex novo en este recurso otras distintas.

TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Eva Bueno Díaz en nombre y representación de Dª Florencia , con revocación parcial de la sentencia dictada el 31 de Julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 890/07, debemos acordar y acordamos en su lugar fijar en 2.275,45 € el principal a cuyo pago resulta condenada dicha parte recurrente, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-