Sentencia Civil Nº 174/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7537/2009 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7537/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 487/2008

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 174

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veinte de abril de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2009 dictada en los autos de Juicio Ordinario 487/2008 seguidos en el

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA entre la demandante la entidad CONSTRUCCIONES BORSEGUR S.L representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS ARREDONDO PRIETO y defendido por el Letrado D.OSCAR ARREDONDO PRIETO , y la demandada la entidad CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS SAU representada por el Procurador D.AGUSTÍN CRUZ SOLIS y defendida por el Letrado D. JOSÉ TORNERO MORENO , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/ra Sr./Sra Arredondo Prieto en nombre y representación CONSTRUCCIONES BORSEGUR, S.L., contra CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS SAU, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad CONSTRUCCIONES BORSEGUR S.L que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de di ctar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- Al estar en este Tribunal turnado el presente recurso a la Iltrma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Abolafia de Llanos y encontrándose la misma de baja por enfermedad, se dictó providencia con fecha 30 de marzo pasado del siguiente tenor literal:"..Dada cuenta, de la anterior diligencia y no aceptándose la minuta presentada por la Magistrada Ponente doña Carmen Abolafia de LLanos por la mayoria de los Magistrados que componen el Tribunal por no ajustarse a lo deliberado en su día y dado que la referida Magistrada se encuentra aún en baja por enfermedad y que la misma ha concursado en traslado a otro órgano judicial pendiente de publicación en el B.O.E. la resolución, y por tanto de cese en esteTribunal, se designa nuevo Ponente, para la resolución y dictado de sentencia por parte del Tribunal con los actuales titulares en activo, al Iltmo. Sr. D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA , señalándose para nueva deliberación, dado que en la anterior no integraba el Tribunal la Ilma. Sra. Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ, el próximo 8 de mayo del 2012,...."

Acordándose posteriormente con fecha 17 de abril de 2012, dejar sin efecto el señalamiento de la deliberación por necesidades de funcionamiento de la Sección y señalándose nuevamente para el día 18 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad "CONSTRUCCIONES BORSEGUR, S.L." (en lo sucesivo, BORSEGUR) interpuso solicitud de procedimiento monitorio y posteriormente, ante la oposición formulada de contrario, demanda de juicio ordinario contra la entidad "CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U." (en lo sucesivo, CISA) en reclamación de una factura incluida en la certificación 4ª emitida por BORSEGUR respecto de las obras para las que CISA le había subcontratado, factura relativa a determinadas unidades de fábrica de ladrillo, enfoscado, conducto de ventilación, colocación de aspirador y de alféizares.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó completamente la demanda al considerar, en resumen, que "lo anterior [el resumen del litigio] pone de manifiesto la existencia de razones para la resolución contractual derivadas de incumplimiento en la ejecución y defectos de la misma".

Recurre la demandante la sentencia, solicitando su revocación y que se estime plenamente su demanda, condenando a la demandada al pago de las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar por la recurrente que la sentencia viola el art. 24 de la Constitución y el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que las sentencias dictadas por los Juzgados 9 y 20 estimando las demandas interpuestas por BORSEGUR contra CISA en relación a otras partidas de la misma obra provocarían una vinculación prejudicial positiva que debería haber traído consigo que la sentencia dictada por la Juez "a quo" hubiera estimado también la demanda.

La alegación no puede ser estimada, puesto que la causa petendi de los litigios está íntimamente relacionada (de modo que podía haber justificado la acumulación de los procesos) pero no es plenamente coincidente, al consistir en distintas partidas de obra. Además, de acoger la procedencia de estimar concurrente cosa juzgada positiva del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podría sostenerse que el Juzgado de Primera Instancia núm. 20, que dictó sentencia en fecha posterior a aquella en que fue dictada ésta, estaría vinculado prejudicialmente por esta sentencia, por lo que debería haber desestimado la demanda. Si la hoy recurrente ha optado por promover tres procedimientos distintos para reclamar el precio de la obra y no solicitar la acumulación de los procesos, ha de aceptar que la solución dada en unos y otros no sea armoniosa. La institución de la acumulación de pleitos está justamente pensada, entre otras cosas, para evitar la posibilidad de que las sentencias de los órganos judiciales respecto de unos mismos hechos puedan contener contradicciones entre sí. Pero dado que las partes no utilizaron tal posibilidad de pedir la acumulación de estos autos a los que aquel juicio este tribunal ha de resolver el presente recurso sin estar vinculado prejudicialmente por lo acordado en los otros.

Cuestión distinta es que habiendo dictado ya una sentencia en el recurso interpuesto contra una de las sentencias dictadas en otro litigio entre las mismas partes relativo a la misma obra, no pueda producirse un apartamiento arbitrario de los criterios adoptados en el anterior litigio, por lo que efectivamente lo resuelto anteriormente por este mismo tribunal tiene una indudable influencia en lo que ha de resolverse en este recurso.

TERCERO.- La recurrente realiza en los siguientes motivos del recurso una mezcla desordenada de motivos de naturaleza procesal, referidos a la valoración de la prueba, y sustantivos, relativos a la infracción de diversos preceptos legales sobre el arrendamiento de obra, la resolución contractual, el cumplimiento de las obligaciones, la compensación, etc.

Por razones de claridad, la Sala considera razonable abordar conjuntamente los motivos de naturaleza procesal, en primer lugar, y sustantiva, en segundo lugar.

En cuanto a la valoración de la prueba, la Sala considera que en la sentencia apelada, tras resumirse las alegaciones de las partes, se contiene una especie de resumen o referencia sumaria a las distintas pruebas practicadas, resumiendo el contenido de las distintas declaraciones prestadas por los intervinientes en el juicio, y realizando una brevísima referencia a algunos documentos, pero apenas se hace una valoración de las pruebas, más allá de afirmaciones tales como "aun tachada la valoración del documento que emite y su declaración en todo caso sujeta a las reglas de la sana crítica", en relación al controvertido "informe" de Dª Fátima .

Además, la sentencia apelada parece enfocar la valoración de la prueba como referida a una cuestión, si existían o no razones para la resolución del contrato por existencia de incumplimiento en la actuación de BORSEGUR, cuando no es esa la cuestión debatida. BORSEGUR no ha impugnado la decisión de CISA de dar por terminada la relación contractual, sino que ha optado por reclamar el importe de las cantidades que considera adeudadas por razón de las partidas ejecutadas. Por tanto, lo relevante en el litigio es si está probado un incumplimiento de BORSEGUR que permita a CISA eximirse en todo o en parte del cumplimiento de su obligación de pagar el precio de las obras, y a tal cuestión, y no a otras, debe ir encaminada la valoración de la prueba.

Pues bien, en línea con lo declarado por esta Sala en su anterior sentencia sobre este asunto, la prueba pericial de D. Ezequiel , aportada por BORSEGUR, acredita un dato de importancia: que lo contratado con DALUZAN fue la continuación de la obra contratada con BORSEGUR y que faltaba por realizar cuando ésta fue expulsada de la obra al serle resuelta la subcontrata. Con lo cual la pretensión de CISA de que las cantidades pagadas a DALUZAN habían de ser compensadas respecto de lo reclamado por BORSEGUR puesto que correspondían a la reparación de lo mal hecho por BORSEGUR queda sin fundamento adecuado. Es posible que DALUZAN tuviera que reparar alguno de los defectos de lo ejecutado por BORSEGUR, pero carece de base probatoria la pretensión de compensar la totalidad de lo abonado a DALUZAN, y no se ha cuantificado qué parte de esa cantidad corresponde a la reparación de defectos, de forma que pudiera realizarse una compensación parcial.

Respecto del documento emitido por Dª Fátima (que al contrario de lo que se pretende por la recurrida, fue impugnado por la actora en la audiencia previa, junto con otros documentos en los que la demandada basaba su oposición a la demanda) y su declaración en el juicio, que no es propiamente un informe pericial sino un documento técnico expedido por un miembro de la dirección facultativa de la obra, que intervino posteriormente en el juicio como testigo-perito, del examen de tales pruebas puede colegirse que existieron defectos en la ejecución de las partidas de obra encargadas a BORSEGUR, entre las que se incluyen aquellas cuyo precio se reclama en este litigio. El problema es que puede concluirse que existe también una concurrencia de culpa con el jefe de obra de CISA, al menos en una primera parte de la obra, puesto que el mismo tenía encargada la vigilancia y control de lo realizado por la subcontrata, y además alguno de los defectos en que se dice se incurrió al realizar las partidas litigiosas se debieron a incorrecciones en el replanteo, que no corresponde hacer a BORSEGUR.

Asimismo, el informe de la Sra. Fátima y su declaración en el juicio no permite concretar la envergadura de los defectos en que incurrió BORSEGUR. No es posible, en consecuencia, considerar que se trató de defectos equivalentes a un incumplimiento total, que permita a CISA oponerse al pago de cantidad alguna del precio correspondiente a la parte de obra realizada. Y tampoco se ha cuantificado adecuadamente el alcance de tales defectos de modo que pueda minorarse la cantidad correspondiente a la parte de obra realizada.

CUARTO.- En cuanto a los razonamientos del recurso referidos a las normas de derecho sustantivo, la recurrente impugna la aplicación de diversos preceptos legales referidos al contrato de arrendamiento de obra, la resolución contractual, el cumplimiento de las obligaciones, etc.

Como ya se ha expresado anteriormente, la sentencia apelada ha desenfocado la cuestión controvertida relevante para la resolución del litigio. Puede que concurrieran razones suficientes para que CISA decidiera prescindir de los servicios de BORSEGUR. Pero ésta no ha impugnado la decisión de CISA de prescindir de sus servicios, sino que se ha limitado a reclamar el precio de la obra ejecutada. Por tanto, no se trata tanto de ver si existieron incumplimientos contractuales, puesto que en el contrato se estipulaban para BORSEGUR obligaciones de seguridad, regularidad en la documentación, etc., cuyo incumplimiento podría en su caso justificar la decisión de CISA de prescindir de sus servicios pero no justificaría que ésta dejara de pagar lo que BORSEGUR había ejecutado. El enfoque de la cuestión ha de hacerse por tanto desde la perspectiva del contrato de arrendamiento de obra y de los requisitos precisos para que en éste pueda acogerse la excepción de incumplimiento de contrato para eximir al dueño de la obra (en este caso, al contratista que subcontrata) del pago del precio de la obra ejecutada.

Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1980 y 20 de noviembre de 2001 ), el contrato de arrendamiento de obra es un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas, de manera que mientras el comitente ha de pagar el precio pactado, el contratista ha de entregar la obra ejecutada en los términos convenidos, pudiendo rehusar el comitente dicho pago tanto si el contratista no le hace entrega de la obra ("exceptio non adimpleti contractus") como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del contratista (en nuestro caso, del subcontratista) no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. Ahora bien, en aras de proteger el equilibrio entre las prestaciones recíprocas de los contratantes, no podrá ser alegada la excepción cuando lo mal realizado y omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado de manera que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria conforme al artículo 1124 del Código Civil en tales casos, permitiendo sólo la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la reducción del precio ( SSTS de 12 de junio de 1998 y 25 de marzo de 2004 ).

Así mismo, distintas resoluciones de Audiencias Provinciales (entre otras SAP Madrid de 7 de noviembre de 2006 y SAP Sevilla de 9 de enero de 2008 ) sostienen que no cabe invocar la excepción de incumplimiento contractual alegando genéricamente la existencia de defectos, sino que la parte demandada debe proceder a la liquidación económica del contrato, relacionando en el periodo alegatorio las concretas deficiencias existentes y su importe, para así poder valorar si su contenido económico es superior o inferior al de las garantías retenidas; en este sentido, la segunda de las resoluciones citada afirma que dado que las retenciones en garantía tienen por finalidad el resarcimiento de los perjuicios que al dueño de la obra le supongan los defectos de la construcción encargada al contratista, cuando se pretende ejercitar el derecho de retención es preciso acreditar el montante económico de esos perjuicios, es decir, el importe que supondría la reparación de los mismos. En el caso de autos, CISA retiene el 5% de lo facturado por la actora, y no existe una prueba adecuada de que la entidad económica de los defectos apreciados supere ese porcentaje y, en todo caso, cuál pueda ser una cuantificación mínimamente precisa de lo que importa su reparación.

En cuanto al retraso y a la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, no sólo se pretende incorrectamente por CISA aplicar el total de dicha cláusula penal cada uno de los litigios en que se ha fraccionado la reclamación de BORSEGUR (sin que CISA haya pedido una acumulación que le permitiera oponer dicha penalización a la reclamación total), sino que además teniendo en cuenta la importante ampliación de la obra en una proporción considerable que tuvo lugar durante la ejecución del contrato inicial, y que asimismo se produjeron incidencias de falta de materiales o elementos auxiliares que BORSEGUR puso reiteradamente en conocimiento de CISA, así como que lo ejecutado por CISA es más de lo pretendido en el informe de D. Simón , no considera la Sala que concurran los elementos necesarios para aplicar dicha cláusula penal y detraer del importe de lo ejecutado la cantidad que pretende CISA. Las mediciones de D. Simón , combatidas por BORSEGUR a lo largo del proceso, además de ser generales para toda la obra contratada con BORSEGUR y no referidas a las partidas concretas reclamadas en este litigio, carecen del control de la dirección facultativa, por lo que no pueden ser aceptadas. Por tanto, es correcto dar por buenas las mediciones de los documentos acompañados con la demanda, no sólo por haber sido corroboradas por el perito D. Ezequiel a partir de la amplia documentación que manejó (informe pericial al f. 848 y siguientes, que reúne los requisitos precisos para ser considerado como un informe pericial propiamente dicho, y declaración de su autor en juicio), sino porque era en este caso CISA (que no consta hiciera objeción alguna a la medición contenida en las certificaciones en el momento en que las mismas fueron entregadas) quien tenía facilidad probatoria para desvirtuarlas (mediciones controladas por la dirección facultativa, acta levantada con las debidas garantías cuando sustituyó una subcontrata por otra) y no lo hizo.

En la aplicación de la cláusula penal por retraso han de tenerse en cuenta las vicisitudes habidas en torno a la ejecución de la obra, que si bien no justifican la inaplicación de la pena pactada, si han de tener repercusión a la hora de determinar sus consecuencias. En este sentido, la STS de 27 de febrero de 2002 admite la moderación de la cláusula penal en el sentido de delimitar los días de demora que se entienden no imputables al contratista, y la STS de 8 de octubre de 2002 reconoce igualmente la moderación en cuanto a la delimitación del tiempo en que se aplica la cláusula penal, del que es necesario descontar los días de demora no imputables al contratista, dado que de lo contrario se exageraría indebidamente el alcance de la pena.

En lo que hace referencia a las deficiencias relativas a medidas de seguridad y limpieza, no existe prueba adecuada de que las mismas hayan causado quebranto económico alguno a CISA. No se entra, pues, en si las mismas eran o no adecuadas para fundar la resolución contractual, pues no se ejercita acción alguna destinada a pronunciarse sobre la corrección de la misma. Pero lo que es claro es que si no existe una alegación y prueba suficiente del quebranto patrimonial que dichos incumplimientos pudieron acarrear a CISA, no puede oponerse ésta al pago de la obra ejecutada en base a los mismos.

Las razones expuestas hacen que el recurso de apelación deba ser estimado, salvo en lo relativo a la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, como a continuación se razonará.

QUINTO .- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa imposición de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues concurren serias dudas tanto de hecho como de derecho, derivadas de la artificiosa separación de partidas realizadas en la reclamación del precio de la obra, que tiene su origen en las reclamaciones realizadas por separado por BORSEGUR, así como de la existencia de prueba de la existencia de defectos en la ejecución de la obra por parte de BORSEGUR, si bien por las razones ya expuestas anteriormente no pueden tener por resultado una desestimación de la pretensión formulada en la demanda; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CONSTRUCCIONES BORSEGUR, S.L. contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia ñ 3 de Sevilla , en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 487/08 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

2.1.- Estimamos la demanda promovida por la entidad "CONSTRUCCIONES BORSEGUR, S.L." contra la entidad "CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U.".

2.2.- Condenamos a la entidad "CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U." a pagar a la entidad "CONSTRUCCIONES BORSEGUR, S.L." la cantidad de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS con OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (27.680,89 euros), que devengarán los intereses legales desde el requerimiento practicado en el juicio monitorio, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

2.3.- No hacemos expresa imposición de las costas de primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7537 09.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a veintitrés de abril de dos mil doce.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 174. Certifico.