Sentencia Civil Nº 174/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 400/2012 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00174/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

N26200

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

N.I.G. 13034 41 1 2011 0003901

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2012-J.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL.

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000544 /2011.

Apelante: Fausto . Procuradora: TERESA BALMASEDA CALATAYUD. Abogada: MILAGROS HERRERA ESTRADA.

Apelados: Esperanza , 'ILTMO. SR. FISCAL' 'ILTMO. SR. FISCAL' . Procuradora: MARIA DE LA CONCEPCION LOZA NOADAME, . Abogada: CONCEPCION ARROYO PEREZ, .

SENTENCIA nº.: 174/2.013.

Presidente: CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

IGNACIO ESCRIBANO COBO

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

En CIUDAD REAL a quince de Julio de dos mil trece.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO544/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 400/2012, en los que aparece como parte apelante, Fausto , representado por e

la Procuradora de los tribunales TERESA BALMASEDA CALATAYUD, asistido por la Letrado MILAGROS HERRERA ESTRADA, y como parte apelada, Esperanza e 'ILTMO. SR. FISCAL', representada por la Procuradora de los tribunales MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistida por la Letrado CONCEPCION ARROYO PEREZ, siendo el Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 2 de Mayo de 2.012 , en el procedimiento de Modif. Medidas Supuesto 544/2.011, del que dimana este recurso.

SEGUNDO:La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora C. Lozano Adame, en nombre y representación de Esperanza frente a Fausto representado por la Procuradora Sra. T. Balmaseda Calatayud, procede acceder a la modificación de Punto Segundo del Convenio Regulador, aprobado en Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo en el procedimiento 336/2009 de 27 de junio de 2006, en relación con las hijas comunes Angustia y Josefina , en los términos siguientes: 'La pensión de alimentos a abonar por Fausto a favor de cada una de las dos hijas hasta que las mismas tengan ingresos para vivir de forma independiente, será de 1.000 euros. Dicha cantidad se ingresara dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria tal y como se venia haciendo; dicha cantidad se incrementara anualmente con efectos 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya sin necesidad de requerimiento previo por parte de la esposa.- Los gastos extraordinarios de las hijas del matrimonio que no han sido tenido en cuenta para fijar el importe de la pensión alimenticia, de educaciones (tales como clases particulares de educación especial, Estudios Universitarios o de cualquier otro tipo que se realicen fuera del domicilio habitual de las menores y los gastos consecuentes a dichos desplazamientos académicos) y Médicos (que no estén cubiertos por la seguridad Social o cualquier otro seguro privado que paguen los cónyuges) u otros necesarios para la correcta y completa formación integral de las menores serán satisfechos por ambos progenitores al cincuenta por ciento.- Los gastos extraordinarios serán sometidos a consulta de ambos progenitores y requieren el consentimiento de ambos para su aprobación, así mismo una vez efectuados será precisa su correspondiente justificación'.- 2.- No se condena en costas a ninguna de las partes', que ha sido recurrido por la parte Fausto .

TERCERO:Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose APRA el acto de la votación y fallo el DIA QUINCE DE JULIO DE 2.013.

Fundamentos

PRIMERO: Ante la sentencia dictada en la primera instancia, por la representación de D. Fausto se interpone recurso de apelación, alegando como motivos del mismo, indefensión por infracción de los arts. 265.4 º, 336 , 337 y 770.1 de la LECivil , error en la valoración de la prueba, error referido a la capacidad económica del apelante, capacidad económica de la madre, y necesidades de las hijas, error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la modificación de las circunstancias, motivos en base a los cuales se solicita la revocación de la sentencia.

Por la representación de DÑA. Esperanza se formuló oposición al mencionado recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Por el M. Fiscal, se solicitó la estimación parcial del recurso, en el sentido de condicionar la cuantía de 1000 euros mensuales al cese definitivo de la relación laboral de la demandante.

SEGUNDO: Esta Sala ha de señalar en primer lugar, que examinado el escrito del recurso, pese a haberse alegado indefensión por quebrantamiento de normas procesales, no se contiene , en el suplico del recurso petición alguna de nulidad, como tampoco se contiene petición alguna sobre el sentido y alcance que ha de tener la revocación de la sentencia, ya que en los dos suplicos que contiene el recurso, el primero hace referencia al cumplimiento de los requisitos para apelar y el segundo a la petición de prueba.

Efectuada la anterior precisión, la consecuencia primera en relación al quebrantamiento de preceptos procesales, que según el apelante le ha causado indefensión (motivo primero), es la inoperancia de dicho motivo, ya que no permitiendo el procedimiento civil, la declaración de oficio de nulidad de actuaciones , si la parte considera que su situación dentro del procedimiento por quebrantamiento de las normas que lo regulan, le ha situado en una postura de EFECTIVA INDEFENSIÓN ha de solicitar su nulidad, y de no hacerlo así, nula trascendencia tiene a efectos prácticos que alguna norma procesal haya podido infringirse, ya que la trascendencia de la infracción la da el causarse con ello, efectiva indefensión. También ha de señalarse otro extremo y es que, la nulidad es el último remedio procesal que la ley establece, ya que las posibles infracciones que pudieran cometerse en el procedimiento tienen su remedio a través de los concretos recursos que la ley prevé para cada trámite procesal. Consecuencia de todo lo expuesto, es que alegar en este momento (recurso de apelación) infracción del Art. 770.1 de la LECivil , relativo a los documentos que han de acompañarse con la demanda, cuya falta solo podría perjudicar a la demandante, que no al apelante, la infracción del art. 290 del mismo texto legal , relativo al señalamiento para actos de prueba que se practiquen separadamente, que es ajeno a que la demandante aportara o no la documentación requerida, así como, la infracción de los arts 265.4 , 336 , 337 y 343 de la LECivil , relativos a los documentos que han de acompañarse con la demanda, dictámenes periciales, y tacha de testigos, cuando se hayan respetado o no escrupulosamente los momentos procesales para su aportación y practica, no solicitada nulidad alguna por ello, ninguna consecuencia puede apreciarse, a la hora de conocer del presente recurso, por lo que dicho motivo ha de ser desestimado.

TERCERO: El segundo y tercer motivo del presente recurso, pese a lo extenso de los mismos, vienen a referirse a un solo extremo a saber, siendo el objeto del presente procedimiento una modificación de medidas, si en la sentencia dictada, es de apreciar error en la valoración de la prueba, al concluirse que se dan los requisitos para estimar la acción por existir una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, pensión alimenticia de las hijas) alteración que se aprecia, en la capacidad económica del padre, en la capacidad económica de la madre y en las necesidades de las hijas. Se ha de partir, del dato importante, de que entre los ahora litigantes, se firmó con fecha 8 de mayo del año 2006, un Convenio Regulador, en el que, y por lo afecta a la pensión de alimentos de las hijas se acordó la cuantía de 600 euros mensuales para cada una de ellas, sin que se hiciera precisión alguna, o previsión alguna de las necesidades de las mismas por el mero hecho de cumplir años, y sí, del hecho de cursar entre otros estudios universitarios, (supuesto contemplado) por lo que se ha de rechazar que por el solo hecho de cumplir años se produzca una alteración de la circunstancias que se tuvieron o pudieron tener en cuenta. La demandante fundamenta exclusivamente su petición de modificación en un aumento de la capacidad económica del padre, y decimos exclusivamente, porque nada alega de las mayores necesidades de las hijas, ni de su perdida de trabajo, hecho este, que según la prueba de esta alzada, no se ha producido por haber desistido CEPYME para la que presta sus servicios la actora, del ERE, de ahí que se deba considerar que sigue prestando o teniendo su relación laboral, por lo que resta exclusivamente considerar si efectivamente el demandado ha experimentado tras la firma del Convenio regulador un aumento de su capacidad económica. Llegados a este punto es de referir como el M. Fiscal se adhiere al recurso en el sentido de apoyar el aumento de la cuantía de la pensión de alimentos en el solo hecho o por el solo hecho de perder la madre su puesto de trabajo, hecho este que por lo expuesto no ha quedado acreditado, por lo que a sensu contrario ha de entenderse que no encuentra fundamento para un aumento de la cuantía de la pensión de alimentos. Cuando la apelante desarrolla en su demanda la afirmación del aumento en la capacidad económica del padre, lo que no olvidemos, se ha de producir por hechos acaecidos tras firmarse libremente un Convenio, ciertamente no habla de hechos nuevos, ya que incide en dos cosas, la primera, que desconocía la capacidad económica de su marido, y la segunda, los beneficios que le están deparando sus negocios, frente a lo cual, es de responder, que no nos encontramos ante un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuanta para suscribir un contrato (Convenio regulador) que como tal, viene a exigir para su modificación 'un plus' en el que justificarse modificación.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado.

CUARTO: Al estimarse el recurso no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Por unanimidad, estimar el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del apelante Fausto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número SEIS de CIUDAD-REAL, y en su consecuencia se revoca dicha resolución, desestimándose con ello, la demanda de modificación de medidas instada por Esperanza , sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública. Ciudad-Real, fecha anterior. Doy fe.