Sentencia Civil Nº 174/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 736/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0009004 /2011

RECURSO DE APELACION 736 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1891 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A., ASEFA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Procurador: MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ, RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Contra: Esmeralda , Herminio , Melisa , Vicenta

Procurador: MARÍA ÁNGELES OLIVA YANES

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

SENTENCIA Nº 174/13

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA . SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1891/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes- apelados, DÑA. Esmeralda , D. Herminio , DÑA. Melisa y DÑA. Vicenta , representados por la Procuradora Dª MARÍA ÁNGELES OLIVA YANES, de otra, como demandada-apelante, la mercantil GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A., representada por la Procuradora Dª MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil ASEFA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha 13 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra Oliva Yanes, en nombre y representación de D. Herminio , Dª Esmeralda , Dª. Vicenta y Dª. Melisa , contra la entidad aseguradora Asefa, representada por el procurador Sr Rodriguez Nogueira, y contra la mercantil Grupo Inmobiliario Man SA, representada por la procuradora Sra Martínez Minguez declaro la rescisión de los contratos de compraventa de fecha 1 y 31 marzo de 2007, y en consecuencia, se condena solidariamente a las demandadas a que devuelvan a D Herminio , Dª. Esmeralda la cantidad de 72.745,46 euros, y a Dª. Vicenta y Dª Melisa la cantidad de 50.962,94 euros, mas los intereses legales desde loa fecha de interposición de la demanda.'

Sentencia subsanada por auto de fecha 24 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE SUBSANA LA OMISION advertida en el FALLO de la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 , consistente en no hacer mención a la costas, en los siguientes términos:

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las codemandadas: GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. y ASEFA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de marzo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO. -

1º.- El presente recurso de apelación trae causa del Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 1.891/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, iniciado por la representación procesal de D. Herminio , Dª. Esmeralda , Dª. Vicenta y Dª. Melisa , contra el GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. Y ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., solicitando que se declare: a) la validez de la rescisión de los contratos de compraventa de las dos viviendas, formalizados en fecha 31-3-2007; b) La devolución de los cantidades entregadas a cuenta, 72.745,46 € en el caso de D. Herminio y Dª. Esmeralda , y 50.962,94 € en el caso de Dª. Vicenta y Dª. Melisa ; c) el pago de los intereses devengados; d) Importes que habrán de ser abonados solidariamente tanto por la constructora/promotora, como por la aseguradora; e) al pago de las costas.

Los demandantes afirman, en síntesis, los siguientes hechos:

1) D. Herminio y Dª. Esmeralda , casados en gananciales, suscribieron en fecha 31 de agosto de 2006, un documento de reserva del conjunto residencial ' DIRECCION000 Fase I' con la demandada GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. haciendo entrega de 10.700,00 €; Dª. Vicenta y Dª. Melisa , en fecha 25 de septiembre de 2006, firmaron un documento de reserva del conjunto residencial ' DIRECCION000 Fase I' con la demandada GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. haciendo entrega de 9.630,00 €.

2) Con fecha 1 de marzo de 2007, formalizaron contrato privado de compraventa de una vivienda, D. Herminio y Dª Esmeralda , por un precio total de 316.699,67 €, abonando 17.334,00 €; y Dª. Vicenta y Dª. Melisa , por un precio total de 221.686,78 €, entregando 16.050,00 €.

3) Se abonaron la totalidad de las letras emitidas y giradas, D. Herminio y Dª Esmeralda , por un importe de 35.305,93 €, lo que hace un total abonado de 63.339,93 €, y Dª. Vicenta y Dª. Melisa , por un importe de 18.639,76 €, lo que hace un total abonado de 44.373,76 €.

4) Las anteriores cantidades se encontraban avaladas por la codemandada ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., formalizándose con fecha de efectos 1 de marzo de 2007, póliza colectiva nº NUM000 , y las pólizas individuales, nº NUM001 y NUM002 respectivamente, siendo la constructora el tomador del seguro y los asegurados los actores.

5) En los respectivos Contratos, se estipulaba en la Clausula Cuarta la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda: ' el plazo previsto para la terminación de la obra será aproximadamente de 28 meses desde la concesión de la licencia de obra', ' Por tanto la entrega y escrituración de los inmuebles objeto del presente contrato tendrá lugar como máximo en un plazo de 32 meses desde la concesión de la licencia de obras, es decir, antes de la fecha máxima del 16 de octubre 2009', y además establecen; ' Ambas partes acuerdan ampliar el plazo de entrega y otorgamiento de escritura pública en 4 meses en caso de de ocurrir causas de demora no imputables a la vendedora, motivadas por fuerza mayor, necesidades técnicas del proyecto, justificadas u ordenadas por cualquier administración u organismo público en la puesta en servicio de las conexiones de las compañías suministradoras o cualquier otra causa que no pudiera ser previsible a la firma del presente contrato, como el hallazgo de restos arqueológicos, huelgas, suministros, incidencias metereológicas, etc.'. En definitiva la constructora se obligaba a entregar la vivienda el 16 de febrero de 2010, teniendo en cuenta todas las causas pactadas que pudieran surgir.

Clausula Decimoprimera, se acordaba: ' En caso de que la constructora no finalizará en los plazos convenidos en el presente contrato incluida la prorroga, y de conformidad con la Ley 57/68 de 27 de julio, junto con la Ley 39/1999 de Ordenación de la Edificación, podrá optar el comprador por rescindir el presente contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales del dinero que le correspondan hasta el momento en que se haga la devolución, con lo cualquedaría extinguido el presente contrato, o bien conceder una nueva prórroga que se haría constar como clausula adicional al presente contrato'

6) No se ha firmado por las partes ninguna otra prórroga adicional al plazo pactado y no habiéndose entregado las viviendas han procedido a rescindir el contrato.

7) D. Herminio y Dª Esmeralda , enviaron a la constructora burofax en fecha 3 de febrero de octubre comunicando la rescisión del contrato debido a la paralización de las obras solicitando la devolución de las cantidades entregadas. ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contestó mediante carta certificada de fecha 19 de febrero de 2010, alegando que las obras estaban finalizadas en plazo y que no había incumplimiento. El 22 de febrero de 2010 reiteraron a la constructora la rescisión del contrato, contestando por burofax que se había solicitado la licencia de primera ocupación, sin aceptar la rescisión prevista en el contrato ni proceder a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Cursaron de nuevo dos burofaxes a ambas mercantiles requiriéndolas para el pago de las cantidades aseguradas 72.745,46 € más intereses ofreciendo la vía amistosa para arreglarlo, negándose la contraparte alegando que las obras habían terminado en plazo.

8) Respecto a Dª. Vicenta y Dª. Melisa , enviaron a la constructora burofax en fecha 12 de abril de 2010 y a la aseguradora el 7 de julio de 2010, para rescindir el contrato de compraventa y solicitando el reintegro de la cantidad de 50.962,94 €, sin haber recibido respuesta.

9) Se presentó la demanda el 27 de julio de 2010.

2º.- La demandada ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contesta oponiéndose, estimando que procedía desestimar la demanda absolviéndole de los pedimentos y condenando en costas a la parte demandante. Se alegan como hechos más relevantes: 1) el GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. contrató una póliza de afianciamiento colectivo con ASEFA con la finalidad de asegurar la devolución de las cantidades anticipadas por terceros compradores en la promoción ' DIRECCION000 ' a ejecutar en Villaverde, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de julio; el objeto de la póliza colectiva e individuales abarca: 'el pago de una indemnización a cada uno de los Asegurados que se encuentren en poder de la Póliza Individua, para el caso de que la construcción de la vivienda, local o plaza de garaje especificada en las Condiciones Particulares de cada una de dichas Pólizas Individuales no se iniciara, no llegara a buen fin, no se entregaran en los plazos convenidos en los contratos de compraventa o cesión, o no fuera expedida la Cédula de habitabilidad o Licencia de Primera Ocupación, y además no le fueran devueltos total o parcialmente los anticipos entregados por los Aseguradosal Tomador, más el interés legal'; en ningún caso se podría llegar a considerar que esta posibilidad pudiera ser abusiva; entiende producido el siniestro (art. 11 de la Póliza), 'es imprescindible que el Asegurado acredite frente al Asegurador el daño patrimonial sufrido...'; la entrega de las viviendas se debía de haber producido en el mes de octubre de 2009, pero se previa una prórroga automática de 4 meses adicionales si se producían circunstancias ajenas a la promotora: en el Primer Informe de la Dirección Facultativa de 28 de abril de 2009, y en el Texto Refundido de los Informes emitidos por la Dirección Técnica de 15 de abril de 2010, a disposición de todos los compradores, se hacían constar los motivos del retraso en la ejecución de las obras, por causas ajenas a la voluntad de la constructora Man. El certificado final de obra de los bloques 1, 2, 5, y 6 es de fecha 10-2-2010, y el 12-2-2010 se solicita la Licencia de Primera ocupación; el 10-3-2010 se firmó y visó el Certificado para los bloques 3 y 4, y el 24-2-2010 se solicita la licencia de Primera ocupación, concedida el 11-5-2010, lo que ha supuesto un esfuerzo de Man para cumplir los plazos; el verdadero motivo de la solicitud de resolución es que ya no están interesados en adquirir las viviendas; conforme a la clausula decimotercera de la Póliza de afianciamiento colectivo, el asegurador (ASEFA) tiene derecho a recobrar del tomador (MAN), las cantidades indemnizadas a los asegurados pero única y exclusivamente cuando los pagos se hayan cumplido conforme a los criterios establecidos en la póliza, existe un acuerdo expreso de prórroga entre las partes, sin necesidad de ratificación posterior; cuando se reclama la devolución de las cantidades aseguradas, se cumplían el primero y el tercer requisito pero no el segundo porque no se había cumplido el plazo convenido de entrega por no haber transcurrido el plazo, teniendo en cuenta la prorroga prevista en el contrato; no considera esencial la clausula de plazo de entrega de las viviendas pactada en los contratos de compraventa, máxime ante un pequeño retraso, cuando no hay voluntad obstativa de la promotora.

3º.- Por el demandado el GRUPO INMOBILIARIO MANS, S.A., contesta, y entre otros hecho expuestos, que no figuran en la demanda ni en la contestación del codemandado anterior, hay que destacar: se reconoce como cierta la clausula Cuarta del contrato, con referencia al apartado c) de ampliación de los plazos por causas de fuerza mayor u otras ajenas al vendedor, considera que del contrato no se deduce que el plazo pactado tenga un carácter esencial, alegando como causas imprevistas que han concurrido: la grave crisis económica; la necesidad de vigilancia y control arqueológico durante el transcurso de los movimientos de tierra; contaminación del suelo por productos industriales que la propia industria que estaba asentada en el solar había generado; y otras causas como son: la aparición de aguas freáticas que produjo un retraso de dos meses, casos excepcionales la aparición de aguas no previstas y de nuevas cavernas de grandes proporciones no detectadas en el Estudio Geotécnico; la situación metereológica anormal de los años 2008 y 2009; obras de urbanización externa realizadas por la Junta de Compensación de APE, que el centro de transformación fue modificado por Unión Fenosa, la no retirada del cableado aéreo de telefonía, la no ejecución del Centro de Transformación por Unión Fenosa, el retraso de cuatro meses por coincidir las obras con las obras de soterramiento en la M 30 de Madrid, que hizo imposible encontrar la maquinaria precisa para las obras, la intensidad de las lluvias en abril y mayo de 2008, la mala calidad del sustrato del terreno a medida de las excavaciones que causaban desmoronamientos, la paralización de los trabajos de estructura del 3 de octubre de 2008 al 23 de marzo de 2009 debido al abandono de la empresa ejecutora por sus dificultades financieras, los numerosos hurtos y robos a pesar de contar con un servicio de vigilancia, el retraso de los servicios de conexiones de las compañías suministradoras debidos a las nuevas necesidades técnicas y a la necesidad de reparaciones por la gran cantidad de lluvia caídas durante el invierno, la ejecución defectuosa de los pozos de acometida de alcantarillado de la obra con la contrata urbanizadora ELSAN-PACSA, los retrasos en las obras de urbanización debido a los hundimientos causados por las continuas lluvias, otros retrasos en obras paralelas de urbanización, todas estas causas encajan en las no previsibles y ajenas a la promotora. De todas estas circunstancias se ha dado cuenta a los compradores. La postura de los demandantes manifiesta una actitud evidente de poner fin a la relación contractual con independencia de la situación real de las obras, siendo su intención resolver los contratos, no el exigir su cumplimiento. Solicita la desestimación de la demanda y se le absuelva de todos los pedimentos, con expresa condena en costas a la parte actora.

4º.- La sentencia de instancia dictada en los autos de juicio ordinario nº 1891/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2011 , estima la demanda, contra GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. Y ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., declara la rescisión de los contratos de compraventa de fecha 1 y 31 de marzo de 2007, y en consecuencia condena solidariamente a las ENTIDADES demandadas a que devuelvan a D. Herminio y Dª Esmeralda la cantidad de 72.745,46 €, y a Dª. Vicenta y Dª. Melisa , la cantidad de 50.962,94 €, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Aclarando por Auto de 24 de mayo de 2011, la condena en costas a las demandadas.

La sentencia, a modo de síntesis, fija los hechos que se consideran acreditados, y considera que debe estarse expresamente a lo convenido en el contrato privado de compraventa, estipulación cuarta y decimoprimera, clausulas acordes con la normativa legal establecida en la Ley 57/1968 de 27 de julio, y Código Civil por lo que procede rescindir los contratos, con devolución de los intereses legales del dinero que correspondan, al no haber concluido la construcción de las viviendas en los plazos convenidos, y no acreditar la constructora que concurran ninguno de los requisitos previstos por los que podía concederse una nueva prórroga, a la ya prevista de los cuatro meses contemplada en la clausula cuarta. Estima la sentencia que la parte demandada no ha acreditado que concurran los requisitos previstos en la clausula cuarta para que opere la nueva prórroga.

5º.- Frente a dicha resolución, se formula recurso de apelación por la representación procesal de la demandada GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A., alegando como motivos:

Indebida valoración de la prueba.

Disconformidad con la interpretación de la aplicabilidad de la Ley 57/68.

El transcurso del plazo no es causa de resolución.

Inexistencia de causa de resolución.

El retraso de pocos meses no es causa de resolución.

Solicita que se estime el recurso y se dicte nueva resolución que acuerde la desestimación de la demanda, absolviendo a la parte de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte apelada.

6º.- Frente a dicha resolución, se formula recurso de apelación por la representación procesal de la demandada ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS alegando como motivos:

El certificado de seguro de caución entregado no es un aval, sino un seguro y por tanto se le aplica la normativa de seguros.

No esencialidad de la clausula relativa a la fecha de entrega de las viviendas. Un ligero retraso no es causa suficiente para justificar una resolución contractual

Errónea interpretación del clausulado del contrato de compraventa.

Inexistencia de causa de resolución.

Solicita que se estime el presente recurso y se dicte nueva resolución que desestimando íntegramente la demanda absuelva al recurrente, con la condena en costas de la parte demandante apelada.

Por la contraparte se opone a los dos recursos, estando conforme con la sentencia en lo principal, y solicitando la desestimación de los mismos y la confirmación de la sentencia de instancia, con la condena en costas de los recurrentes.

SEGUNDO.-

Para el enjuiciamiento del presente recurso hemos de partir de algunos hechos indiscutibles, que constituyen la base sobre la que se ha de interpretar el contrato en lo relativo a la obligación de entrega de las viviendas por parte del vendedor y la resolución del contrato solicitada por la parte actora.

1. Con fecha 1 de marzo de 2007, formalizaron contrato privado de compraventa, D. Herminio y Dª Esmeralda , por un precio total de 316.699,67 € abonando 17.334,00 €; y Dª. Vicenta y Dª. Melisa , por un precio total de 221.686,78 € abonando 16.050,00 € (doc. 4 y 6 de la demanda).

2. La cantidad total abonada por D. Herminio y Dª Esmeralda , asciende a 63.339,93 €, y por Dª. Vicenta y Dª. Melisa , a 44.373,76 €. Existiendo acuerdo en ello por las partes (doc. 7 a 31 de la demanda).

3. Las anteriores cantidades se encontraban aseguradas, como afianzamiento individual por la codemandada ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS formalizándose con fecha de efectos 1 de marzo de 2007, la póliza colectiva nº NUM000 , y pólizas individuales nº NUM001 , con un capital asegurado de 71.279,10 € (63.339,93 € mas 7.939,17 € que se corresponde con un interés anual del 5%), y nº NUM002 con un capital asegurado de 50.962,94 € (44.373,76 € mas 5.561,90 € que se corresponde con un interés anual del 5%) (doc. 32 y 33 de la demanda). Figurando como tomador del seguro el GRUPO INMOBILIARIO MANS.A. Constando expresamente en la descripción del riesgo, además de los datos de la vivienda y cantidades entregadas, 'Hasta la obtención de la Cédula de Calificación Definitiva, Cédula de Habitabilidad o Licencia de Primera Ocupación.

4. D. Herminio y Dª. Esmeralda , demandantes, solicitaron por burofax la rescisión del contrato a la constructora, con fecha 3 y 22 de febrero y 12 de abril de 2010, y la reclamación de las cantidades aseguradas a ASEFA, S.A., el 11 de febrero y 12 de abril de 2010, contestando que no había lugar a ello. Dª. Vicenta y Dª. Melisa , enviaron dos burofax, a la constructora con fecha 12 de abril de 2010 y a la aseguradora el 7 de julio de 2010, para rescindir el contrato y solicitar el reintegro de las cantidades entregadas más intereses, sin recibir contestación.

5. Con fecha 10 de febrero de 2010 se expide el certificado final de obra (doc. nº 5 de la contestación a la demanda de ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS).

6. La solicitud de la licencia de Primera Ocupación al Ayuntamiento fue concedida el 11 de mayo de 2010.

7. En la clausula Cuarta de los contratos se dispone lo siguiente:

' A.) Finalización de las obras: El plazo previsto para la terminación de las obras será aproximadamente de 28 meses desde la concesión de la licencia de obra, la fecha de finalización de las obras se establecerá en el Certificado de fin de obra expedido por el Arquitecto y Dirección Facultativa de las Obras.

B) Entrega del objeto de compraventa: una vez finalizadas las obras se solicitará la licencia de 1ª Ocupación de los Organismos competentes, calculándose un plazo aproximado de tres meses para su obtención. Cuando se haya obtenido esta licencia, la parte vendedora procederá a tramitar las escrituras de compraventa para lo que se calcula un plazo aproximado de un mes. Por tanto la entrega y escrituración de los inmuebles objeto del presente contrato tendrá lugar como máximo en un plazo de 32 meses desde la licencia de primera ocupación, es decir, antes de la fecha máxima del 16 de octubre 2009. No obstante lo anterior si las obras finalizan antes de la fecha indicada en el apartado primero de esta estipulación, Grupo Inmobiliario Man podrá escriturar los inmuebles una vez obtenida la Licencia de primera Ocupación.

C) Ampliación de los plazos por causa de fuerza mayor u otras ajenas al vendedor: Ambas partes acuerdan ampliar el plazo de entrega y otorgamiento de escritura pública en cuatro meses en casos de demora no imputables a la vendedora, motivadas por fuerza mayor, necesidades técnicas del proyecto, justificadas y ordenadas por cualquier administración u organismo público en la puesta en servicio de las conexiones de las compañías suministradoras o cualquier otra causa que no pudiera ser previsible a la firma del presente contrato, como el hallazgo de restos arqueológicos, huelgas, suministros, incidencias metereológicas, etc. La fecha de entrega en estos supuestos seria de 16 de febrero de 2010'.

8.- La clausula undécima, sobre las Clausulas Resolutorias determina:

'A.- En caso de que la construcción no finalizará en los plazos convenidos en el presente contrato incluida la prórroga y de conformidad con la Ley 57/68 de 27 de julio, junto con la ley 39/1999 de Ordenación de la Edificación, podrá optar el comprador por rescindir el presente contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales del dinero, que le correspondan hasta el momento en que se haga la devolución, con lo cual quedaría extinguido el contrato, o bien conceder una nueva prórroga que se haría constar como clausula adicional al presente contrato'.

TERCERO.-

El primer motivo del recurso, alegado por el Grupo Inmobiliario Man es por una indebida valoración de la prueba, entiende el recurrente que todas las circunstancias surgidas, que se hacen constar en el informe de la Dirección Facultativa de la obra (doc. 2 de la contestación a la demanda de GRUPO MAN S.A. y 4 de ASEFA, S.A.) Texto Refundido de los informe emitidos por la Dirección técnica de las obras de edificación situadas en la C/ Miguel Solas y Vicente Carballal, promovidas por el Grupo inmobiliario Man S.A. (folios 383 a 390 y 303 a 315), justifican la prórroga con gran amplitud.

Del examen de las alegaciones de las partes, de la prueba practicada en la instancia, así como de visionado del soporte audiovisual, lleva a la Sala a rechazar el motivo invocado en el recurso, referido a las situaciones previstas en la Clausula Cuarta apartado C: ' Ampliación de los plazos por causa de fuerza mayor u otras ajenas al vendedor: Ambas partes acuerdan ampliar el plazo de entrega y otorgamiento de escritura pública en cuatro meses en casos de demora no imputables a la vendedora, motivadas por fuerza mayor, necesidades técnicas del proyecto, justificadas y ordenadas por cualquier administración u organismo público en la puesta en servicio de las conexiones de las compañías suministradoras o cualquier otra causa que no pudiera ser previsible a la firma del presente contrato, como el hallazgo de restos arqueológicos, huelgas, suministros, incidencias metereológicas, etc. Procediendo confirmar lasentencia que considera que no ha justificado la empresa que concurran las circunstancias previstas para la prórroga.

Obra en autos el Informe de la Dirección Facultativa de la obra, sobre el que se centra la testifical de D. Ceferino en su declaración, en el que se alegan como situaciones concurrentes y provocadoras del retraso: ampliación de los plazos por causas de fuerza mayor u otras ajenas al vendedor, considera que del contrato no se deduce que el plazo pactado tenga un carácter esencial, alegando como causas imprevistas que han concurrido: la grave crisis económica; la necesidad de vigilancia y control arqueológico durante el transcurso de los movimientos de tierra; contaminación del suelo por productos industriales que la propia industria que estaba asentada en el solar había generado; y otras causas como son: la aparición de aguas freáticas que produjo un retraso de dos meses, casos excepcionales la aparición de aguas no previstas y de nuevas cavernas de grandes proporciones no detectadas en el Estudio Geotécnico; la situación metereológica anormal de los años 2008 y 2009; obras de urbanización externa realizadas por la Junta de Compensación de APE, que el centro de transformación fue modificado por Unión Fenosa, la no retirada del cableado aéreo de telefonía, la no ejecución del Centro de Transformación por Unión Fenosa, el retraso de cuatro meses por coincidir las obras con las obras de soterramiento en la M 30 de Madrid, que hizo imposible encontrar la maquinaria precisa para las obras, la intensidad de las lluvias en abril y mayo de 2008, la mala calidad del sustrato del terreno a medida de las excavaciones que causaban desmoronamientos, la paralización de los trabajos de estructura del 3 de octubre de 2008 al 23 de marzo de 2009 debido al abandono de la empresa ejecutora por sus dificultades financieras, los numerosos hurtos y robos a pesar de contar con un servicio de vigilancia, el retraso de los servicios de conexiones de las compañías suministradoras debidos a las nuevas necesidades técnicas y a la necesidad de reparaciones por la gran cantidad de lluvia caídas durante el invierno, la ejecución defectuosa de los pozos de acometida de alcantarillado de la obra con la contrata urbanizadora ELSAN-PACSA, los retrasos en las obras de urbanización debido a los hundimientos causados por las continuas lluvias, otros retrasos en obras paralelas de urbanización, todas estas causas encajan en las no previsibles y ajenas a la promotora. La realidad es que estas vicisitudes ocurridas durante la obra no pueden considerarse todas y en su conjunto como hechos acreditados que motivaron el retraso de la obra, a las que se hace referencia en la Clausula 4º apartado C), unas, por su generalidad, imprecisión, inconcreción y vaguedad, como las cuestiones meteorológicas, ocasionadas por las lluvias, abandono de la obra por otra empresa, los problemas de maquinaria por la concurrencia de las obras de la M 30, problemas con otros organismos, ya que no figuran confirmados por otras pruebas documentales, ni en el libro de Actas de la Dirección de la obra, ni por los organismos oficiales; y otras de ellas, como las relativas a las problemas de estructura, de cimentación, porque aun no dudando de que sucedieran no se acredita el retraso ni las incidencias que ocasionaron en la obra, y esta carga de la prueba le correspondía a la parte demandada que la alega, conforme dispone el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin haberlo acreditado.

Por todo ello el motivo debe de ser desestimado, ya que el error alegado en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, que indica que esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS, 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro la prueba practicada en especial, documental referida, declaraciones de las partes y testifical.

Pero además carece de relevancia el motivo expuesto porque las solicitudes de rescisión del contrato de los demandantes, como luego veremos, son posteriores a los cuatro meses que en el propio contrato se preveían para la ampliación de los plazos por causas de fuerza mayor u otras causas ajenas al vendedor.

CUARTO.-

Se invoca como segundo motivo del recurso la disconformidad con la interpretación de aplicabilidad de la Ley 57/68, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por considerar el recurrente que se ha interpretado como una resolución automática.

El artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas establece ' Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

Es evidente que el citado precepto es de total aplicación al supuesto de autos, en el que las viviendas no han sido entregadas en el plazo pactado, por lo que habiendo optado el adquirente por la resolución del contrato con la devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha, no hay motivo alguno para rechazar la pretensión formulada, máxime cuando están previstas por las partes expresamente conforme a lo dispuesto en la clausula Decimoprimera del Contrato de fecha 1 de marzo de 2007, y el vendedor no ha acreditado haber notificado al comprador la existencia de incidencias que le obligaran a diferir el plazo, aun más del plazo previsto para la entrega (inicialmente se pacta una prórroga de cuatro meses que ya había transcurrido), negociando la posibilidad de una nueva prórroga que se tendría que hacer constar como clausula adicional al contrato, ni siquiera consta que le haya ofertado la posibilidad de proceder a la escrituración aún sin estar concedida la Licencia de primera ocupación. En cada supuesto concreto se ha de estar a lo pactado por las partes, en su contrato, sin que deban operar de manera automática ni la tesis de conservación del contrato, sino que se ha de tener en cuenta lo dispuesto en las leyes 57/1.968, de 27 de julio, y la de 38/1.999 de Ordenación de la Edificación y las circunstancias que concurren en el presente caso, y las clausulas del contrato, y en este supuesto valorando las estipulaciones Cuarta y Undécima apartado C, donde se había pactado la posibilidad por el comprador de rescindir el contrato o de conceder una nueva prórroga como clausula adicional del contrato, y en el que ya se había consumido la opción prevista en el mismo, al haber concluido la prórroga del plazo previsto de cuatro meses, sin acreditarse circunstancias extraordinarias que justifiquen que no hayan concluido las obras ni se haya entregado la Licencia de 1ª Ocupación, procede desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.-

Se da una respuesta conjunta por la intima relación existente a los motivos invocados en tercero, cuarto y quinto lugar, relativos a que el transcurso del plazo y el retraso no es causa de resolución del contrato, y a la inexistencia de causas de resolución del contrato.

De las pruebas ha quedado acreditado que las viviendas objeto de litigio estaba previsto que se entregaran a los compradores con fecha 16 de octubre de 2009, que se prorrogaría en los supuestos de causas por Fuerza Mayor u otros ajenos al vendedor durante cuatro meses más, al 16 de febrero de 2010. La obra fue terminada oficialmente el 10 de febrero de 2010, fecha en que se expide el certificado final de obra, y la licencia de Primera Ocupación del Ayuntamiento fue concedida hasta el 11 de mayo de 2010. Las solicitudes de los demandantes optando a la resolución del contrato y solicitar el reintegro de las cantidades entregadas más intereses son de fecha 3, 22 de febrero y 12 de abril de 2010, en el caso de D. Herminio y Dª Esmeralda , demandantes, y la reclamación de las cantidades aseguradas a ASEFA, S.A., el 11 de febrero y 12 de abril de 2010; y de Dª. Vicenta y Dª. Melisa , a la constructora con fecha 12 de abril de 2010 y a la aseguradora el 7 de julio de 2010. Es evidente que no se incluye el plazo de los cuatro meses de fuerza mayor cuando se insta la resolución del contrato la obra no ha terminado, y no se ha entregado porque no estaba la Licencia de 1º ocupación, y si incluimos la citada prórroga en el computo, la obra estaba terminada unos días antes pero aun no se había entregado al no tener la licencia, que se concedió el 11 de mayo de 2010.

De las citadas pruebas queda acreditado que la vivienda objeto de litigio no fue terminada en el plazo previsto, ni siquiera dentro de la prórroga de cuatro meses pactada en el contrato aunque fuera por escaso tiempo, y que concluía en fecha 16 de febrero de 2010. Por la citada razón las partes compradoras comunicaron a la vendedora y a la aseguradora, su intención de dar por resuelto el mencionado contrato de compraventa, mediante los correspondientes burofax, que no merecieron respuesta inmediata de la ahora demandada. Tampoco consta que en la citada carta, ni posteriormente, la demandada haya ofrecido a la demandante la posibilidad de otorgar la escritura pública de venta sin la Licencia de primera Ocupación.

Los términos de los contratos celebrados son claros, y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, por lo que se ha de estar al sentido de sus clausulas, ( art. 1.281 y ss. del Código Civil ), siendo de obligado cumplimiento, y el contrato ha de ser interpretado sistemáticamente, sus clausulas no de manera aislada sino de forma conjunta (Art. 1.285), consecuentemente han de interpretarse conjuntamente las clausulas cuarta y undécima, máxima cuando está expresamente establece 'Debe estarse a lo convenido expresamente en el contrato de compraventa', por tanto se ha de estar no solo a la terminación de las obras, sino también a la entrega de la misma, ya que el apartado B) de la clausula cuarta incluye con claridad la Licencia de 1º Ocupación en el plazo para la entrega de las viviendas. La interpretación que de la prueba ha realizado la Juzgadora de instancia se atiene a lo dispuesto en el art. 1281 del Código Civil , habiendo hecho una interpretación lógica y racional del contrato y de sus clausulas.

En el caso que nos ocupa puede decirse que la compraventa efectuada se hizo sobre plano, siendo el objeto del contrato una vivienda futura pero determinada, que el comprador adquiría exclusivamente en función de su terminación y entrega de la obra con su correspondiente Licencia de Primera Ocupación como se deduce del contrato de 1 de marzo de 2007, en las fechas previstas, y así consta en el contrato, siendo obligación del vendedor la de entregar la misma una vez terminada; es evidente que la fecha de entrega de la vivienda supone una de las obligaciones contractuales esenciales, que sin duda alguna la demandada ha incumplido, aun contabilizando el plazo de la prórroga de los cuatro meses, por un escaso plazo, por lo que se ha de considerar que el retraso no exime de la obligación de entregar las viviendas, y que conforme a lo pactado está justificado que los demandantes opten por la resolución del contrato, como ha apreciado la Juzgadora de instancia, debiéndose de desestimar los motivos del recurso,

Por todo ello, procede la desestimación de los motivos del recurso.

SEXTO.-

El primer motivo del recurso invocado por ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, es el error de la sentencia por considerar un aval la Certificación del seguro de caución, cuando es un seguro, y precisa que haya existido un siniestro para poder pagar la indemnización a los perjudicados.

Poniendo en relación los hechos acreditados con la legislación aplicable, es indudable que nos encontramos con un seguro, así se hace constar expresamente en cada una de las pólizas individuales, a las que hemos hecho referencia en fundamento de derecho segundo. Dicho esto hay que valorar si ha existido o no siniestro para saber si viene obligada al pago de la indemnización, la respuesta ha de ser afirmativa, a tenor de lo dispuesto en los arts. 4 de la Ley 57/1968 , hasta la expedición de la cédula de habitabilidad no se podrá cancelar las garantías otorgadas por la entidad aseguradora sulas del contrato, por lo está obligado a asegurar la devolución de las cantidades, conforme a la propia redacción de las clausulas del contrato, debiendo estar al momento en que debieron de terminarse las obras y entregarse al vendedor, sin perjuicio de que posteriormente se haya procedido a la concesión de la Licencias de 1º Ocupación. Por lo que se ha de entender que se han cumplido los tres requisitos de las Condiciones Generales de Afianzamiento Individual, se ha producido el siniestro al no estregarse las viviendas en el plazo convenido, las cantidades anticipadas a cuenta estaban ingresadas en la cuenta establecida al respecto, y se ha requerido de forma indubitada por burofax al tomador para que devuelva las cantidades endose cumplido los tres requisitos de las citadas viviendas en cuestión. Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

SEPTIMO.-

Se alega como segunda causa del recurso de ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, la no esencialidad de la clausula del contrato relativa a la fecha de la entrega de la vivienda, y como cuarto motivo la inexistencia de causa de resolución de contrato, siendo los mismos motivos que los expuestos en el recurso de apelación del GRUPO MAN, S.A., y por las mismas razones, nos remitimos al fundamento de derecho quinto, en el que se ha dado respuesta a estos motivos, y consecuentemente con lo expuesto, desestimar los motivos del recurso.

OCTAVO.-

Se alega como tercer motivo en el recurso de ASEFA, S.A. una errónea interpretación de las clausulas del contrato de compraventa.

En el contrato por el que estaban unidas las partes preveía en su cláusula cuarta lo siguiente:

' A) Finalización de las obras: El plazo previsto para la terminación de las obras será aproximadamente de 28 meses desde la concesión de la licencia de obra, la fecha de finalización de las obras se establecerá en el Certificado de fin de obra expedido por el Arquitecto y Dirección Facultativa de las Obras.

B) Entrega del objeto de compraventa: una vez finalizadas las obras se solicitará la licencia de 1ª Ocupación de los Organismos competentes, calculándose un plazo aproximado de tres meses para su obtención. Cuando se haya obtenido esta licencia, la parte vendedora procederá a tramitar las escrituras de compraventa para lo que se calcula un plazo aproximado de un mes. Por tanto la entrega y escrituración de los inmuebles objeto del presente contrato tendrá lugar como máximo en un plazo de 32 meses desde la licencia de primera ocupación, es decir, antes de la fecha máxima del 16 de octubre 2009. No obstante lo anterior si las obras finalizan antes de la fecha indicada en el apartado primero de esta estipulación, Grupo Inmobiliario Man podrá escriturar los inmuebles una vez obtenida la Licencia de primera Ocupación.

C) Ampliación de los plazos por causa de fuerza mayor u otras ajenas al vendedor: Ambas partes acuerdan ampliar el plazo de entrega y otorgamiento de escritura pública en cuatro meses en casos de demora no imputables a la vendedora, motivadas por fuerza mayor, necesidades técnicas del proyecto, justificadas y ordenadas por cualquier administración u organismo público en la puesta en servicio de las conexiones de las compañías suministradoras o cualquier otra causa que no pudiera ser previsible a la firma del presente contrato, como el hallazgo de restos arqueológicos, huelgas, suministros, incidencias metereológicas, etc. La fecha de entrega en estos supuestos seria de 16 de febrero de 2010'.

La clausula undécima, sobre las Clausulas Resolutorias determina:

'A.- En caso de que la construcción no finalizará en los plazos convenidos en el presente contrato incluida la prórroga y de conformidad con la Ley 57/68 de 27 de julio, junto con la ley 39/1999 de Ordenación de la Edificación, podrá optar el comprador por rescindir el presente contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales del dinero, que le correspondan hasta el momento en que se haga la devolución, con lo cual quedaría extinguido el contrato, o bien conceder una nueva prórroga que se haría constar como clausula adicional al presente contrato'.

El inmueble que se va a construir según consta se entregará según las fechas previstas 16 de octubre de 2009, a no ser que concurriesen causas de fuerza mayor u otras ajenas a la voluntad del promotor, en cuyo caso sería el 16 de febrero de 2010.Para el caso de que los inmuebles no se entregaran en el plazo convenido, la Sociedad Vendedora, no fija requisitos concretos en cuanto a la forma de resolver el contratos los compradores(requerimiento notarial, plazos concretos, forma de ponerlo en conocimiento del vendedor, etc.), solo se establece la posibilidad de hacer una opción por el comprador.

De la lectura detenida de esta cláusula se desprende claramente que, en relación con la no entrega de la vivienda en la fecha pactada, la compradora tenía dos opciones:

1. Rescindir el presente contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales del dinero que le correspondan hasta el momento en que se haga la devolución, con lo cual quedaría extinguido el presente contrato, o bien.

2. Conceder una nueva prórroga que se haría constar como clausula adicional al presente contrato.

En el presente caso, los compradores demandantes se han acogido a la primera posibilidad, considerando la vendedora que como el retraso ha sido de escaso tiempo, y las Licencia de 1º ocupación se ha otorgado el 11 de mayo de 20210, no procede, pero sin tener en cuenta que ya había recibido unas cartas de resolución, en febrero y abril del mismo año. Por tanto, la interpretación del contrato que se hace en la sentencia de instancia es correcta y se adapta perfectamente al tenor literal de lo pactado entre las partes. Traer, entonces, aquí -como hace la apelante- la doctrina jurisprudencial sobre las características del incumplimiento para que pueda no dar lugar a la resolución del contrato no tiene sentido, una vez que las partes han contemplado expresamente la circunstancia en que se apoya la demanda. Si la partes consideran causa de resolución del contrato la no entrega de la vivienda en la fecha pactada siempre sin establecer ninguna otra exigencia, no cabe plantearse si ese incumplimiento es de la suficiente entidad o gravedad como para fundamentar una resolución del contrato. Lo expresamente pactado no necesita ser interpretado en un contexto más general y abstracto.

Por todo ello el motivo de recurso debe ser desestimado, y se debe colegir la desestimación de los dos recursos planteados con la confirmación de la sentencia de instancia.

NOVENA. -Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, a los recurrentes, a cada uno por las generadas por su recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. y el recurso interpuesto por ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº. 1.891/2010, del Juzgado de Primera Instancia n.º 71 de Madrid , que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cada uno de los recurrentes por su recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a