Sentencia Civil Nº 174/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 79/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00174/2013 SENTENCIA NÚMERO 174-13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente : D. FRANCISCO ACIN GARÓS Magistrados: Dª MARIA ELIA MATA ALBERT D. ISAAC TENA PIAZUELO En Zaragoza, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS nº 736/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 79/13, en los que aparece como parte apelante DÑA Montserrat , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Marina Sabadell Ara y asistida por el Letrado José Maria Piazuelo Martínez, y como parte apelada DON Gervasio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luís Isern Longares y asistido por el Letrado D. Mauricio Izquierdo García, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de los de Zaragoza se dictó el 20 noviembre 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo en lo sustancial la demanda de las medidas adoptadas por la Sentencia de fecha 4/10/2007 dictada por este Juzgado, en el procedimiento de divordio señalado con el n° 799/07, deducida por el Procurador D. José Luis Isern Longares, en nombre y representación de D. Gervasio , contra Dª Montserrat , representada por la Procuradora Da. Marina Sabadell Ara, declaro haber lugar a la misma, y en su virtud acuerdo que en lo sucesivo, y con efectos desde el uno de enero de dos mil trece, la guarda y custodia de la hija común, María Inés , sea ejercida de forma compartida, por ambos progenitores, Dª Montserrat y D. Gervasio , por periodos iguales y alternos de TRES MESES, manteniéndose vigente hasta la señalada fecha el actual sistema de guarda y custodia y visitas. Dicha alternancia se adaptará durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano a lo acordado en relación a tales periodos.

A partir del día señalado (1/01/2013), regirá como régimen de Visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente: - Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida la menor del Colegio -o a las 17:00 horas, si coincidiera periodos vacacionales, o se tratara de día no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente-, hasta las 20:00 horas del domingo inmediato siguiente, y dos tardes a la semana, desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas, en que deberá reintegrarlos al domicilio que les corresponda, uniéndose al día inmediato anterior, o posterior, los puentes escolares.

- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternativas, de al forma que en años impares, el padre pasará con la hija las primeras quincenas de julio y agosto, y con la madre las segundas quincenas de los mismos meses, siendo al contrario en años pares, salvo que los progenitores acordaran periodos de un mes seguido con la menor.

- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el último día de clases y hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde ese momento hasta el último día de vacaciones escolares, garantizándose de esta manera que el hijo cada año esté con cada uno de los progenitores en las fechas señaladas de Navidad El padre elegirá en años impares y la madre en años pares - Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12 horas del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la preferencia de la elección del turno corresponderá al padre en años impares y a la madre en años pares.

Corresponderá al padre el primer periodo de convivencia con la menor, a partir de la fecha antes señalada. Los cambios de convivencia de la menor tendrán lugar, los días 30 del mes que corresponda (marzo, junio, septiembre y diciembre), sean de 30 o de 31 días, y siempre -con independencia de si rige horario de mañana y tarde, o solo de mañana- a la hora de salida del Colegio de la menor -donde serán recogidos por el progenitor al que le corresponda iniciar el periodo de convivencia con la niña-, o, en su defecto -por coincidir en periodos vacacionales, o tratarse de día no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente-, a las 17:00 horas, que deberán ser recogidos en el domicilio del padre o de la madre donde vaya a residir la menor en el concreto periodo que se inicia.

Como contribución de los progenitores a los gastos de la hija, los progenitores ingresarán la cantidad de CIEN EUROS (l00 ?) mensuales, en la cuenta de títulariza conjunta y disponibilidad indistinta, previamente designada, o que al efecto se abriera, para atender los gastos ordinarios de la menor, (abono de comedor escolar si procede, actividades extraescolares, material escolar de principio de Curso, incluida uniformidad en su caso, y otros de similar naturaleza y finalidad), debiendo cada progenitor atender, en los periodos que le corresponda la convivencia con la menor, los gastos de alimentos (entendido en la significacion legal del término, es decir, incluyendo alimentación, vestido y actividades lúdicas y recreativas de la hija). Los gastos necesarios que la salud, educación formación integral de la menor demandaren en cada momento, se abonarán por mitad entre ambos progenitores y los gastos extraordinarios no necesarios conforme a lo legalmente establecido de forma que se abobarán en

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente se revoque la sentencia dictada y se mantenga el régimen de custodia monoparental señalado a su favor en el divorcio, entendiendo que el sistema de custodia compartida planteado por el Sr Gervasio y recogido en sentencia -periodos iguales y alternos de tres meses, con las modificaciones que introdujo al inicio de la vista- no beneficiará en nada ni la relación de la menor con cada uno de sus progenitores, ni la relación entre estos, siendo en definitiva inadecuado para el interés de María Inés , la hija.

SEGUNDO.- El TSJA ha recogido como criterios exegéticos en la interpretación de los preceptos de la Ley 2/2010, hoy incorporados al CDFA: a) Que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca del interés del menor en orden al mejor desarrollo de la personalidad, de modo que aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin (STSJA 30-9-11); b) que el sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez: el superior interés de menor (STJA 13-7-11); c) Que podrá establecerse el sistema de custodia individual cuando este resulte más conveniente para dicho interés, a cuyos efectos habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art 80.2 del Código ( sentencias citadas y la de 15 diciembre 2011 ); d) Que la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (STSJA 15-12-11); y e) Que para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art 80.3 CDFA- obrante en autos, y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio -art 80.2.c) CDFA).

Actor y demandada contrajeron matrimonio en mayo de 1998 y el NUM000 -00 nació María Inés , que tiene, pues, 13 años. El divorcio tuvo lugar por sentencia de 4-10-07 , quedando la hija bajo la guarda y custodia de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como dos tardes entre semana, mas mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en verano. El sistema de visitas se ha llevado a cabo con regularidad, aunque conflictivamente, con intervención de la Policía en varias ocasiones.

Dña. Montserrat , de 47 años, ha sido quien se ha ocupado en mayor medida de la educación y desarrollo de su hija. Trabaja en un horario de turnos rotativos semanales, de mañana, de 10 a 16 horas, y tarde, de 16 a 22 horas, habiendo sido siempre su familia, sobre todo su hermana, su mejor ayuda, como lo sigue siendo, junto a su cuñado. María Inés suele comer a mediodía con ellos, pues sus primos van al mismo colegio, y cuando la madre trabaja de tarde se encargan también de ella. Esta conforme en ampliar el régimen de visitas y que María Inés duerma con su padre dos días entre semana y fines de semana alternos, de viernes a lunes.

El actor tiene desde hace seis años pareja, María Pilar, de 50 años, sin hijos, que esta jubilada y cuida a su madre, dependiente. El trabaja como conductor en TUZSA en un horario partido, de 4,30 a 8,30 y de 13,30 a 18 horas, teniendo libre dos días a la semana. Cada 15 días es avisado de los servicios que tiene realizar y con 48 horas de antelación avisa a la Sra. Montserrat para recoger a María Inés entre semana. Su relación con la demandada es nula, comunicándose ambos solamente a través de mensajes de móvil.

María Inés se encuentra bien adaptada a su situación actual, a nivel social y familiar, no desprendiéndose del estudio carencias que afecten a su buen desarrollo y estado general. En su exploración judicial manifestó hacia la pareja de su padre algún rechazo que no pudo concretar, de lo que el Sr Gervasio ya había dado noticia ante la Trabajadora Social, diciendo que últimamente había observado en su hija un cambio a peor en su actitud con Maria Pilar. Y en el mismo acto, María Inés tras haber manifestado 14 días antes que le gustaría estar mas tiempo con su padre, dijo que su actual sistema de visitas y comunicaciones le parecía adecuado y que quería seguir como hasta ahora.

Finalizada la evaluación de la situación familiar, la Psicóloga considera que ambas figuras parentales reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar satisfactoriamente la educación de su hija, y que, dado el estrecho vinculo que María mantiene con ambos progenitores y sus familias extensas, un incremento del tiempo a compartir con su padre se ajustaría a sus necesidades sin trastorno para sus actividades de todo orden, debiendo tener los periodos de permanencia de la hija con aquellos la duración adecuada para facilitar la organización familiar y ofrecer así la máxima estabilidad en las condiciones de la menor, en cuyo sentido -se añade- la permanencia de María Inés con sus padres por periodos alternos, como el Sr Gervasio quiere, podría provocar en ella una cierta inestabilidad, pues, dados los respectivos horarios laborales de actor y demandada, tal alternancia no permitiría compatibilizar sus trabajos y la debida atención de la hija, teniendo que adaptarse esta a horarios muy diferentes en periodos largos y requiriendo de mayores apoyos externos para su organización. Y es que el horario laboral del actor es difícilmente compatible con el escolar de su hija, que comienza a las 8,00 de la mañana y acaba tres días a la semana a las 14 horas y dos a las 15, mientras que la madre trabaja a turnos de mañana o tarde que le permiten disponer de mas tiempo para la correcta atención de su hija, teniendo además el apoyo de su hermana y primos, con los que María Inés mantiene una excelente relación, situación que difiere con la que se ofrece en el caso del padre, que apuntó a su actual pareja como 'su punto de apoyo cuando por motivos laborales no pueda hacerse cargo de la niña', para luego admitir que la actitud de María Inés con Maria Pilar había cambiado, empeorando la que inicialmente mostró.

Por todo ello, siendo el mantenimiento del sistema de guarda y custodia a favor de la madre la medida que se revela mas adecuada para preservar el superior interés de la menor, aunque incrementando las pernoctas, debe estimarse en este sentido el recurso, con señalamiento en favor del padre del régimen de visitas que siguiendo las recomendaciones del Gabinete se dirá en la parte dispositiva.

TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, el art 81.3 CDFA dispone que 'La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia'.

No están de acuerdo las partes en la naturaleza de la vivienda, privativa suya según el Sr Gervasio , adquirida por ambas partes antes de casarse según la demandada.

El actor vive en un piso propiedad de los padres de su actual pareja, por el que dice paga un alquiler de 235 ? mes. Según lo que resulta de su Declaración de la Renta de 2010 tiene unos ingresos mensuales de 2017 ?.

De la actora, que trabaja para una firma en el Corte Ingles, solo se dice que sus recursos son notablemente inferiores, afirmación en ningún momento discutida.

De conformidad con ello, la atribución a esposa e hija del uso de la vivienda familiar se prolongará hasta que la hija, que tiene 13 años, cumpla los 18 años de edad, plazo que se estima adecuado al caso.

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. Las del recurso se rigen por el art 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente del recurso de apelación interpuesto por DÑA Montserrat contra DON Gervasio y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 20 noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución y, desestimando la demanda de D. Gervasio , mantenemos el régimen de custodia individual que en la sentencia dictada en el divorcio se estableció a favor de la madre respecto de María Inés , la hija común, señalando a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde la salida del Instituto al que asiste la hija hasta el lunes a la entrada al mismo, , y entre semana los dos días que el Sr Gervasio podrá preavisar con una antelación de 48 horas, desde la salida del Instituto hasta el día siguiente a la entrada en el mismo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano. Se mantienen asimismo las medidas del divorcio en materia de alimentos, en sus importes actualizados, y gastos extraordinarios, así como la atribución a la esposa e hija que queda bajo su guarda del uso de la vivienda familiar, en el que podrán continuar hasta el 1 de febrero de 2018. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia devuélvase a Dña Montserrat el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.