Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 343/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 343-14.
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante .
Juicio verbal nº 1034-14.
S E N T E N C I A Nº 174/14
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña Maria Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a diez de julio del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 343-14 los autos de Juicio verbal
nº 1034-13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de
apelación entablado por la parte demandada Don Ambrosio que ha intervenido en esta alzada en su condición
de recurrente, representada por la Procuradora Señora Ruzafa Torregrosa y defendida por el Letrado Señor
y siendo apelado la parte demandante Doña Virginia representada por el Procurador Señor Cruz Hernández
y defendida por el letrado Señor Zubcoff Vallejo .Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la Ciudad de Alicante y en los autos de juicio verbal nº 1034-13 en fecha 29-11-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Cruz Hernández en nombre y representación de Dª Virginia frente a D. Ambrosio , debo adoptar y adopto en interés de su hija menor común las siguientes medidas: 1. - El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre la hija menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre Dª Virginia . El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público, concertado o privado) o actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas (salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de la menor; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión (comunión) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara la menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente. La guarda y custodia exclusiva ostentada por la madre custodia comporta estar en compañía y al cuidado de la menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio del menor (asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, resolver las cuestiones relativas a la ropa que han de utilizar para vestirse, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc. El progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse. Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de la menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hija y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación e fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera del menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica del menor, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de la menor. Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañada de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado en cada domicilio, así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello. Por último es conveniente aclarar que la custodia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia. Para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés de la menor; se aconseja a los progenitores el cumplimiento del siguiente decálogo: 1. Nunca desacredite a su ex pareja delante de su hija, ya que ella se siente 'parte de su padre' y 'parte de su madre', con lo que la crítica puede dañar su autoestima. 2. No utilice a su hija como mensajera entre usted y su ex pareja. Cuanto menos se sienta ella parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderán la situación. 3. Tranquilice a su hija haciéndoles entender que ella no tuvo ninguna responsabilidad en la separación. Muchos de ellos asumen como propias las causas de la ruptura. 4. Anime a sus hija a que vea con frecuencia a su ex pareja. Haga todo lo posible por estimular las visitas. 5. En cada paso de su ruptura de pareja de hecho, recuérdese a sí mismo que sus propios intereses no son los de su hija, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación. 6. Su hija puede ser estimulada a actuar como su 'corresponsal' en la casa de su ex pareja. Trate de no pedirle que le cuente nada que no sea del interés de ella. Deje a su niña ser niña. 7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a su hija, complicándole aún más el poder enfrentar con éxito la situación. 8. Cumpla con sus obligaciones económicas, 'alimentos' de su hija, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, la perjudicada será su hija, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberá soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida. 9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los 'alimentos' por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a su hija. Esto alimenta en ella el sentimiento de abandono, y la pone en situaciones muy difíciles. 10. Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de su hija. Si además de soportar la separación debe cambiar de residencia y de escuela, tardará mucho más en superar el trauma de la separación de sus padres. 2. Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio Sr. Ambrosio con su hija menor será flexible y sometido a la disponibilidad laboral del padre, debiendo comunicarlo a la madre con la mayor antelación posible, de manera que si es posible pueda permanecer con la niña dos fines de semana al mes, sin pernocta hasta que cumpla dos años y posteriormente con pernocta así como tardes semanales en el supuesto de que coincidan con días de colegio así como mitad de periodos vacacionales escolares de navidad, semana santa y verano. Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, messenger o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con su hija cuando ésta esté con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio. En caso de enfermedad de la menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarla en el domicilio del otro (no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a la menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con la menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que la pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada. 3.- D. Ambrosio abonará a Dª Virginia 350 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos a favor de su hija menor a partir del mes de diciembre de 2013 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas. 4.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de la menor. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción(libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios los uniformes, libros y material escolar, matrícula, seguro escolar, aula matinal, cuota de apa, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc.) Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como la Primera Comunión. No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito. Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada (autos de 11-7-07 y 28-2-08). Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006). En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC . Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la instancia.

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a las demás partes por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 343-14.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10-7-14 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Impugna la parte demandada Don Ambrosio , la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 , en el extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, que se fija en la suma de 350#/mensuales, solicitando el recurrente que la misma se rebaje a la suma de 250#, alegando que tienen otra hija de una relación anterior a la que paga una pensión de 250# mensuales, de manera que fijar 350# mensuales para la menor implicaría una discriminación entre los hijos.

Segundo.- El recurso debe ser desestimado y ello por cuanto si bien se parte de que la obligación de contribuir al sustento, alimentación y educación de los hijos se presenta en abstracto como incuestionable y por ello de ineludible cumplimiento y que en la fijación de su quantum debe estarse, y por así preceptuarlo el artículo 146 CC , al principio de proporcionalidad, atendidos los recursos del alimentante y las necesidades del alimentista, la acreditación de unos y otros es indispensables que se lleve a cabo a lo largo de la litis, aplicando con flexibilidad, o lo que es igual sin rigidez, los criterios reguladores de la carga de prueba en el proceso civil complementados con el de disponibilidad de los medios, y valorando en su caso posibles omisiones de la parte sobre la que pesa la obligación alimentaria, puesto que como recuerdan las SSTC 227/91 y 7/94 ' cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) conlleva a que dicha parte es quien debe de aportar los datos requerido para que el órgano judicial pueda descubrir la verdad'.

Con tales condicionamientos no cabe duda que la parte que postula la fijación de una pensión económica en concepto de alimentos es sobre la que recae la carga de ofrecer al menos una justificación razonable a través de las oportunas alegaciones y pruebas acerca de cuáles son las concretas o especificas necesidades de los menores en cuyo interés acciona y que deben de cubrirse con la suma interesada . Junto a ello no debe olvidarse que cuando la obligación ex artículo 143 CC recae sobre ambos progenitores, deben ser tomadas en consideración las posibilidades económicas de uno y otro alimentante y para el cálculo proporcional de su respectiva contribución, de conformidad con lo previsto en el artículo 145, constituyendo por ello un factor más de influencia en la determinación de la cuantía de la pensión a cargo de uno solo de los progenitores, como es el objeto de este recurso, el dato relativo a la capacidad económica del otro progenitor y por su relevante incidencia en la valoración de las necesidades reales del alimentista.

Por todo ello y en atención a la situación en la que se encuentra el recurrente, que según se desprende de la prueba practicada tiene ingresos suficientes para el pago de la pensión de alimentos en la cuantía fijada que no procede acceder a una reducción mayor de esta cuantía, como se interesa en el recurso,pues tanto del informe del Ministerio fiscal y habida cuenta de que es doctrina constante de la Audiencias que en ningún caso debe afectar a la obligación legal de alimentos los débitos económicos voluntariamente asumidos por el alimentante.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Ruzafa Torregrosa en representación de Don Ambrosio contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la ciudad de Alicante en fecha 29-11-13 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.