Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 98/2014 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00174/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00174/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a dos de junio de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 98/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2013 , complementada por auto de 7 de
noviembre de 2013, en los autos de procedimiento de medidas paterno filiales , procedentes del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , ante el que se tramitaron bajo el número
212/2012, en el que son parte:
Como apelante , el demandante DON Pedro Enrique , mayor de edad, vecino de Carballo (A Coruña),
con domicilio en la DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional
de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Rafael Otero Salgado, y dirigido por el
abogado don Ignacio Bermúdez de Castro Olavide.
Como apelada impugnante , la demandada DOÑA Inés , mayor de edad, vecina de Carballo (A
Coruña), con domicilio en la DIRECCION002 , lugar de DIRECCION003 , NUM002 , provista del documento
nacional de identidad número NUM003 , representada por la procuradora doña Narcisa Buño Vázquez, bajo
la dirección de la abogada doña María de las Mercedes Otero Suárez.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre guarda y custodia compartida, y régimen de visitas.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 12 de junio de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimar la demanda de medidas paterno-filiales presentada por el procurador Sr. Otero Salgado en nombre y representación de don Pedro Enrique contra doña Inés , acordando las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia a la madre y patria potestad compartida por ambos.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al padre.

En cuanto al régimen de visitas, el padre tendrá a la hija en común los fines de semana 1ª, 3º y 5ª de cada mes desde el viernes a la salida del colegio de la niña hasta el lunes a la hora de la entrada, recogiéndola y llevándola al colegio este. Durante los tres primeros fines de semana que le corresponda la pernocta será solo los sábados, y los tres fines de semana siguientes los sábados y los domingos, pernoctando ya viernes, sábado y domingo a continuación.

El fin de semana que le corresponda disfruta al padre se le añadirá los festivos o puentes que la niña tenga.

El padre también podrá recoger a la menor en el colegio los días martes y jueves de cada semana, y tenerla consigo hasta las 20:00 horas, que la reintegrará al domicilio materno. Cuando la menor haya pasado el fin de semana con su madre, el padre también podrá recogerla los lunes en el colegio además del martes y jueves.

El día del Padre, podrá tenerlo en su compañía el padre, igual que el día de la Madre corresponderá a la madre disfrutarlo con el menor.

Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad, es decir, divididas en dos períodos del 23 al 31 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero, eligiendo los padres cada período de común acuerdo, y en el caso de desacuerdo, la madre en los años pares y el padre en los impares, y debiendo recoger el progenitor no custodio a la menor en el domicilio de la madre en primer día del período que le corresponda a las 10:00 horas y reintegrarla a las 20:00 horas del último.

En Semana Santa, corresponderá al padre en los años impares, desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y desde el Jueves Santo a las 10:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas en los pares, recogiendo a la menor y reintegrándola en el domicilio materno.

Las vacaciones de Carnaval se repartirán por mitad.

En cuanto a las vacaciones de verano, hasta que la menor cumpla los siete años, el padre podrá tenerla consigo en tres períodos: 15 días en julio, 15 días en agosto, y o bien los días de junio que queden después de finaliza el curso escolar, o bien, los días de septiembre que falte para empezar de nuevo el curso escolar.

A falta de acuerdo entre los progenitores, elegirá quincena en primer lugar el padre en los años pares y la madre en los impares.

Los días de junio o septiembre no podrán unirse a la quincena que le corresponda de julio o de agosto.

Una vez cumpla los sietes años, las vacaciones de verano, julio y agosto, podrán tenerla un mes cada uno de ellos, eligiendo el padre, en caso de discrepancia, los años pares, y la madre los años impares.

En concepto de pensión de alimentos el padre abonará 200 euros mensuales en la cuenta que se indique los cinco primeros días de cada mes actualizables anualmente conforme al IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios que se justifiquen.

No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre costas».

Por auto de 7 de noviembre de 2013 se complementó la precedente resolución, en el sentido: «Dispongo: Haber lugar a complementar la sentencia de fecha 12 de junio de 2013 en sentido de añadir al fallo de la sentencia lo siguiente: 'las vacaciones de carnaval se reparten del modo que sigue: del viernes a la salida del colegio al domingo de carnaval y del lunes a las 11:00 horas al miércoles de ceniza a las 20:00 horas, eligiendo los años pares la madre y el padre en los impares, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno del progenitor no custodio» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Pedro Enrique , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso y por doña Inés escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, del que se dio traslado y fue contestado por la representación de don Pedro Enrique . Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de febrero de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. La parte apelada impugnante, previo requerimiento, también constituyó idéntico depósito.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 25 de febrero de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 5 de marzo de 2014, registrándose con el número 98/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 18 de marzo de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Rafael Otero Salgado en nombre y representación de don Pedro Enrique , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Narcisa Buño Vázquez, en nombre y representación de doña Inés , en calidad de apelada impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 7 de abril de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 27 de mayo de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Pedro Enrique y doña Inés mantuvieron una relación de pareja, conviviendo desde septiembre de 2007. El hogar común era una vivienda en la villa de Carballo, que se dice que es propiedad de ambos en proindivisión por iguales partes.

2º.- Tienen una hija en común, Juliana , nacida el NUM004 de 2009.

3º.- El 11 de junio de 2010 cesaron en la convivencia, marchándose doña Inés con la niña, fijando su residencia en casa de sus padres, en el Ayuntamiento de Carballo. Don Pedro Enrique permaneció en la casa común, aunque parece afirmarse que desde hace un tiempo se marchó a casa de sus padres, en el mismo Ayuntamiento.

4º.- Don Pedro Enrique formuló demanda en procedimiento de adopción de medidas paterno filiales, solicitando inicialmente la atribución de la guarda y custodia de la menor, subsidiariamente la guarda y custodia compartida, y subsidiariamente un régimen de visitas. Ulteriormente renunció a la pretensión de la atribución de la guarda y custodia, solicitando la compartida, o un régimen de visitas amplio, la fijación de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar.

Doña Inés se opuso a algunas de las pretensiones.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia atribuyendo la guarda y custodia de la niña a su madre doña Inés con régimen de visitas a favor del padre, fijando la contribución por alimentos en 200 euros mensuales, y asignando el uso de la vivienda familiar a don Pedro Enrique . Pronunciamientos que son apelado por don Pedro Enrique , e impugnados por doña Inés .

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandante don Pedro Enrique :

TERCERO .- La guarda y custodia compartida .- Bajo la invocación de un error en la valoración de la prueba, muestra este apelante su discrepancia con la sentencia de primera instancia en cuanto atribuye la guarda y custodia de la hija común a su madre, y no opta por el régimen de custodia compartida por quincenas como se pretendía en la demanda. Se alega que la prueba practicada, en especial el informe psicosocial del Imelga, pone de manifiesto que ambos progenitores están capacitados, sus situaciones laborales son similares, cercanías de domicilios, apoyo familiar, etcétera. Por lo que solicita que se acuerde la guardia y custodia compartida de Juliana por períodos quincenales.

El motivo debe ser estimado: 1º.- El artículo 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: Cuando la pidan conjuntamente ambos padres (apartado 5), y cuando lo solicite un solo progenitor y se considere que es la mejor opción para el interés del menor (apartado 8); sin que actualmente se exija el informe favorable del Ministerio Fiscal ( Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse [ Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ), 19 de abril de 2012 (Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010 ) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial)]; pues no es un régimen que pueda imponerse sin previa petición de parte [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ].

La Sala Primera del Tribunal Supremo viene estableciendo sistemáticamente que el artículo 92 del Código Civil permite al Juez acordar la guarda compartida cuando, pese a no haber sido solicitada por ambos progenitores, se considere que este sistema protege de forma más eficaz al menor. Normativa que se completa con lo dispuesto en el artículo 91 del mismo Código , al conceder al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1-2 de este texto legal . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 del Código Civil establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda» [ Ts.

de 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007 ) y 28 de septiembre de 2009 (Roj: STS 5707/2009, recurso 200/2006 )]. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que: (a) La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior [ Ts. 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 )]. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española [ Ts. 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5880/2011, recurso 1467/2008 )]. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ].

(b) El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007 ), 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010 ) y 8 de octubre de 2009 (Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006 )].

Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor [ Ts. 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 7 de junio de 2013 (Roj: STS 2926/2013, recurso 1128/2012 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 )].

(c) Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea [ Ts. 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 )].

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» . Doctrina que se reitera en las sentencias de 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 12 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012) y 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012).

(d) El informe emitido por los servicios psicosociales no es vinculante, pero ofrece elementos para decidir, para acordar una u otra solución en el presente supuesto. En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del Código Civil . En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor. La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes (pues deben valorarse conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (Roj: STS 6117/2011, recurso 185/2009 ), 21 de julio de 2011 (Roj: STS 4925/2011, recurso 338/2009 ), 7 de abril de 2011 (Roj: STS 2005/2011, recurso 1580/2008 )].

(e) Deben rechazarse planteamientos sobre la posible 'deslocalización' del menor, respeto por las rutinas y horarios, costumbres sobre hábitos diarios y alegatos similares para no aplicar la guarda y custodia compartidas, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos [ Ts. 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ) y 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010)]. Como recuerda la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011), «no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución». Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012) y 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012), en cuanto la Sala Primera insiste en que lo perseguido es primar «interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel».

2º.- A la vista de la prueba practicada, se puede establecer: (a) No consta que exista una mala relación entre los padres, más allá de las lógicas diferencias insalvables que degeneraron en la ruptura de la pareja y su desafecto. Pero lo cierto es que mantuvieron una muy amplia relación, facilitándose en todo momento las visitas. Llegaron incluso a pactar extrajudicialmente un régimen de visitas amplísimo, con visitas inicialmente diarias, y posteriormente en días alternos. Surgieron algunas divergencias sobre los horarios, pero incluso esos pequeños incidentes fueron superados. Pese a las tensiones existentes, las relaciones discurren por cauces muy admisibles.

(b) Doña Inés en ningún momento cuestionó que don Pedro Enrique no fuese un buen padre, que no quisiera a la niña, o que no supiese atenderla. Lo que traslada son los miedos naturales de toda madre, especialmente ante una niña de tan corta edad. Hasta el punto de no poder contener una llanto nervioso en el acto del juicio. Pero es una cuestión de sentimientos, no porque achacase al padre un efecto pernicioso.

Afirmando que 'no discuto que el padre no atienda correctamente a la niña'.

(c) Desde que se dictó la sentencia de primera instancia, antes del verano del año pasado, se ha mantenido un régimen de visitas también muy amplio, con estancias más o menos prolongadas, pernoctas de fines de semana de viernes a lunes, etcétera. Esto ha preparado a la niña para convivir sin problema alguna con su padre; y por lo tanto para un sistema de custodia compartida.

(d) Los domicilios de ambos progenitores, que actualmente residen con sus respectivos padres, se hallan a 4 o 5 kilómetros de distancia, lo que en el ámbito rural no puede en modo alguno considerarse una distancia significativa. Son unos minutos.

(e) Tanto doña Inés como don Pedro Enrique tienen el apoyo directo en el propio domicilio de sus padres (abuelos de Juliana ), prestando ayuda efectiva.

(f) El informe psicosocial siendo relevante no es de ineludible cumplimiento, y del mismo se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida. Así, los técnicos refieren que la relación de Juliana tanto con su padre como con su madre en buena; ninguno tiene limitaciones que impidan atender correctamente a la menor; llama la atención que es una niña excesivamente cohibida con extraños; para terminar aconsejando la guarda y custodia de la madre con un amplísimo régimen de visitas para el padre en atención a su poca disponibilidad horaria actual, pudiendo en el futuro plantearse la custodia compartida.

3º.- Pese al informe psicosocial, la Sala observa que la sentencia apelada instaura en la práctica un régimen de visitas y estancias tan amplio que en la práctica viene a ser un custodia compartida, o incluso peor.

El padre podría tener a su hija las tardes del lunes, martes y jueves, recoger a su hija a la salida del colegio el viernes para devolverla el lunes por la mañana. Si a eso se le añaden las largas estancias vacacionales, el resultado es que la madre queda reducida casi a una figura de mera intendencia: recoge a su hija por la noche y la lleva por la mañana a la parada del colegio, pero durante las actividades diarias está con el padre. Régimen de visitas que llega a ser peor que una custodia compartida en cuanto a tiempo de estancia real disponible.

Al margen de que todo sistema de vida tiene sus inconvenientes o molestias diarias, tampoco parece que los inconvenientes que se mencionan por doña Inés sobre este régimen puedan calificarse como anómalos en la vida actual, bien sea de familias monoparentales, bien en supuestos de convivencia de ambos progenitores: (a) Es cierto que cuando esté con el padre habrá el inconveniente de que la niña tendrá que levantarse unos minutos antes para poder llevarla hasta la parada del autobús del colegio. Pero no parece que un desplazamiento de 5 kilómetros, que puede llevar más o menos unos 5 minutos, se convierta en un obstáculo insalvable. Ni tampoco supone una situación anómala en comparación con otros niños que también tienen que desplazarse para llegar al colegio.

(b) La Sala no puede compartir que se rechace la posibilidad de una custodia compartida aduciendo como razón fundamental la falta de disponibilidad horaria de don Pedro Enrique . Es normal que ambos progenitores trabajen, y por lo tanto que cuando las parejas tienen hijos surjan dificultades para atender a los hijos precisamente por esas diferencias entre el horario de jornada laboral (que incluso varía según la profesión, ocupación u oficio) y los horarios escolares o los días lectivos. Por lo que también es normal bien acudir a profesionales (guarderías, personas que cuidan menores, etcétera), bien a familiar cercana. El papel de los abuelos en el cuidado de los nietos en la sociedad actual es algo públicamente comentado en periódicos, revistas y foros públicos. No por eso los progenitores son mejores o peores padres, ni el ejemplo y educación que dan a sus hijos pueden considerarse no idónea, de peor calidad o contraproducente. No puede equipararse la falta de idoneidad con la dificultad para atender personalmente al hijo común en todas y cada una de las horas del día. Puede prestarse esa atención por múltiples formas y medios.

Obviamente, parece innecesario aclarar que si se observase una falta de idoneidad en la práctica, al no acudir Juliana puntualmente a clase, no hacerlo correctamente vestida y aseada, o que de cualquier otra manera se observase una inadecuada atención a la niña, la medida sería siempre reversible.

(c) La corta edad de Juliana lejos de ser un obstáculo debe valorarse como otro factor de idoneidad.

Desde muy temprana edad se interioriza y asimila una situación de vida compartida entre dos casas que pasa a configurarse como algo normal. Como una forma de vida totalmente normal.

(d) Las divergencias surgidas entre los progenitores sobre horarios se solventarán desde el momento en que se instaure esa custodia compartida. Precisamente surgen porque el padre desea estar más tiempo con su hija, y se retrasa a la hora de entregarla a la madre por las tardes.

El único obstáculo no bien aclarado que se advierte es la falta de contribución económica real por parte de don Pedro Enrique al correcto sostenimiento de su hija. Rompe el esquema de padre solícito y preocupado por su hija.

Por otra parte, el beneficio es evidente: Juliana disfrutará de las figuras paterna y materna plenamente, así como de las familias extensas. Esto le permitirá observa e interiorizar formas vitales distintas, que servirán para enriquecerla. Lo que debe considerarse perjudicial y anómalo es que un menor identifique a su padre con un señor al que ve cuatro días al mes, con el que va a comer a un establecimiento de hostelería, o está durante unas horas en un domicilio, con el que no participa en ninguna actividad diaria habitualmente (no lo viste, no lo asea, no hacen los deberes, no hablan...); por lo que ese padre no es un referente positivo en la vida, y acaba tornándose en un extraño. Es por ello que el Tribunal Supremo insiste de forma reiterada en que este sistema de custodia compartida debe considerarse el normal, salvo que se advierta un perjuicio serio y real para el menor.

En consecuencia debe estimarse la pretensión de establecer un sistema de custodia compartida en la forma que se mencionará en la parte dispositiva de esta resolución, con la consiguiente repercusión en orden a los alimentos y su administración. Estimación del motivo que convierte en innecesario el análisis de los demás alegatos del recurso, al tener carácter subsidiario.



CUARTO .- Costas .- Al estimarse el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Impugnación formulada por la demandada doña Inés :

SEXTO .- El régimen de visitas y estancias .- El primer motivo de la impugnación de la sentencia por esta parte se fundamenta en que el régimen de visitas y estancias que instaura la resolución apelada, siguiendo el informe psicosocial es tan amplio que implica «un tiempo muy limitado para que la hija pueda estar en la compañía de su madre, estando absolutamente restringida la relación entre ambas», se alteran las rutinas escolares al no poder atender a los deberes escolares o realizar actividades extraescolares; los fines de semana van de la tarde del viernes a lunes a la entrada al colegio; tres tardes pro la semana; lo que se traduce en que «la hija está mucho más tiempo fuera de su domicilio que en el mismo».

El motivo carece ya de contenido, aunque no estaba exento de razón: 1º.- Al haberse acordado, con la estimación del recurso deducido de adverso, la instauración del régimen de custodia compartida, huelga ya referirse al sistema de visitas establecido en la sentencia apelada. Con la custodia compartida, las visitas deberán restringirse al sistema estándar en estos casos.

2º.- Pero sí debe compartirse la crítica de la impugnante: (a) Esta Sala ya ha mostrado en varias ocasiones su reticencia a aceptar visitas intersemanales en menores en edad escolar. La práctica diaria acredita que este tipo de visitas interfieren de forma negativa en el rendimiento escolar, pues afectan a las pautas de estudio. Si bien pueden tolerarse, de forma excepcional, en infantes de corta edad y primeros años de escolarización, se muestran como altamente perjudiciales para la buena marcha escolar a partir más o menos de los siete u ocho años. Incrementándose esa negatividad según avanzan en el ciclo escolar. El nivel de exigencia escolar es alto, siendo necesario que los niños dediquen tiempo bien a la realización de tareas escolares, bien al desarrollo de actividades extraescolares que se han vuelto imprescindibles. Si ese tiempo no puede dedicarse a cumplir con esos deberes escolares (sea cual sea la denominación que en la práctica se les dé), sino que ha de atenderse a las visitas de un progenitor, el resultado es que se afecta negativamente a la trayectoria educacional del menor, para un supuesto beneficio del progenitor no custodio, lo que es contrario a los principios que deben regir en esta materia.

En el presente caso, el informe del equipo psicosocial destaca el carácter introvertido y poco comunicativo de Juliana , que llega a parecer algo preocupante. Es evidente que la mejor forma de intentar superarlo es incrementando el nivel de socialización, como puede ser mediante la realización de actividades extraescolares que ayuden a interrelacionarse con otros niños y con adultos; superando lo que parece una natural timidez o sobreprotección. Si en los tiempos libres no puede hacer otra cosa que estar con su padre en casa de sus abuelos, no se ayuda al desarrollo de la menor. Lo que vuelve a mostrar, una vez más, que las visitas intersemanales no resultan aconsejables.

(b) Como ya se indicó anteriormente, dado el régimen de visitas instaurado en la práctica el sistema es peor que la custodia compartida. La madre se limita a darle de cenar, bañarla, acostarla, levantarla, darle el desayuno y llevarla al colegio. Pero en las horas de actividad diaria está con el padre o en el colegio. Lejos de nivelar las estancias con ambos progenitores, en la práctica está más con el padre en períodos efectivos.

Pero es que además se transmite a la niña una idea no aconsejable sobre el papel de una madre como mera intendente.

Ahora bien, lo anterior no puede entenderse en el sentido que pregona la parte en su planteamiento general: custodia para la madre, con un régimen de visitas de fines de semana alternos para el padre. Esa idea actualmente debe considerarse como totalmente trasnochada, salvo supuestos en que un progenitor no desee la guarda y custodia compartida, carezca de habilidades elementales, o no esté posibilitado por otras razones para asumirla, o existan otros obstáculos insalvables.

Se comprende la renuencia de la madre al régimen de custodia compartida, en cuanto lo configura como una pérdida de tiempo de compañía y cuidado de su hija. Pero dado el régimen de visitas instaurado en la sentencia apelada, en la práctica le permitirá estar más tiempo con su hija que el sistema actual.

SÉPTIMO .- La atribución de la vivienda .- Por último, se solicita que se deje sin efecto la asignación del uso de la vivienda que ambos poseen en proindivisión y por iguales partes en la villa de Carballo, que había constituido el domicilio familiar.

El motivo debe ser estimado: 1º.- La doctrina general, cuando existen hijos menores de edad, es que el uso de la vivienda familiar debe atribuirse al hijo, y por extensión al progenitor custodio, hasta que alcancen la mayoría de edad y sin posibilidad de fijar inicialmente un plazo de uso. En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El artículo 96 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor [ Ts. 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012 ), 19 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5509/2013, recurso 357/2012 ), 17 de octubre de 2013 (Roj: STS 5003/2013, recurso 3144/2012 ), 17 de junio de 2013 (Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011 )]. En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 (Roj: STS 2053/2011, recurso 1456/2008 ) establece como doctrina jurisprudencial que «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil » . Resolución que claramente establece que el artículo 96.1 del Código Civil no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. La ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cónyuges; norma que no puede ser limitada en forma alguna, ni siquiera temporalmente. Doctrina del Pleno que se establece con carácter jurisprudencial, y que se ha sido reiterada en las sentencias de 14 de abril de 2011 (Roj: STS 2672/2011, recurso 2176/2008), 30 de septiembre de 2011 (resolución 642/2011, en el recurso 1819/2010), 26 de abril de 2012 (Roj: STS 2907/2012, recurso 2033/2010), 21 de mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012, recurso 1067/2011) y 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010).

Pero también se ha matizado que cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, no existe inconveniente en adjudicar el uso de la vivienda al otro progenitor. De esta doctrina se extrae que cuando el progenitor custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al progenitor no custodio [ Ts. 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5714/2013, recurso 1341/2012 ) 2º.- En el presente caso, el superior interés del menor está debidamente protegido porque tiene otras residencias (los domicilios de los abuelos maternos y paternos). Hasta el punto de que se reconoció que la niña nunca había estado en la vivienda del núcleo urbano desde que sus padres se separaron. Ni se pide la atribución del uso para Juliana .

3º.- No puede considerarse que don Pedro Enrique ostente un interés digno de protección, cuando no se razona cuál sería. El mero deseo de uso no es bastante. Máxime cuando plantea una solicitud de custodia compartida basada en que vivirá con sus padres en la parroquia de Rus, por lo tanto próximo al domicilio de la madre, al centro escolar y al ámbito en que la menor suele desenvolverse.

4º.- Se ha incurrido en una confusión al afirmarse que doña Inés no se opuso en el acto de la vista a que se dejase dicha vivienda a don Pedro Enrique . Claramente matizó que no le importaba si le liquidaba su parte, es decir, si se pone término a la comunidad de bienes. Pero no que prestase su conformidad a que su expareja la siguiese usando indefinidamente sin contraprestación alguna. Al contrario, lo indicado es su deseo de disolver el condominio.

OCTAVO .- Costas .- Al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas de esta instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se estiman en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Pedro Enrique , contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2013 , complementada por auto de 7 de noviembre de 2013, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , en los autos del procedimiento de adopción de medidas paterno filiales seguidos con el número 212/2012, y en el que es demandada doña Inés , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se estima en lo que se infiere la impugnación de la sentencia deducida en nombre de la demandada doña Inés contra la mencionada resolución.

3º.- Se revoca la sentencia apelada, por lo que en lo sucesivo, y desde la notificación de la presente resolución, regirán las siguientes medidas: (a) La hija común Juliana quedará bajo la guarda y custodia compartida de sus padres don Pedro Enrique y doña Inés . Salvo que los progenitores acuerden otras alternancias, dicha guardia y custodia compartida se desarrollará por períodos mensuales, por lo que el mes de enero estará bajo la guarda y custodia de don Pedro Enrique hasta las 20:00 horas del último día del mes, en que la menor pasará a la guarda y custodia de doña Inés , hasta las 20:00 de horas del último día del mes, y así sucesivamente. Por excepción, el turno correspondiente al mes de diciembre de cada año finalizará a las 12:00 horas del día 31 de diciembre.

Juliana será recogida en el domicilio en que resida en ese momento por el progenitor que se va a hacer cargo de su custodia para el turno siguiente.

(b) Ambos progenitores seguirán ostentando la patria potestad compartida sobre la menor; por lo que deberán obtener el consentimiento del otro padre para cualquier decisión que afecte a los intereses de la menor; y, en su defecto, autorización judicial previa. Se recalca la necesidad de tal consentimiento para modificar el domicilio habitual de Juliana , así como para cualquier cambio de centro escolar que no venga impuesto por la culminación de un ciclo lectivo.

(c) El progenitor que no sea custodio en el mes correspondiente podrá visitar y tener en su compañía a su hija durante los siguientes períodos: 1) Durante el curso escolar: Los fines de semana segundo y cuarto de cada mes, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas del domingo. La niña será recogido por el visitante a la salida del centro escolar, y será entregada en el domicilio del padre custodio ese mes.

2) En época no lectiva: (i) Los miércoles de todas las semanas, desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas. La niña será recogida en el domicilio del custodio, y la retornará al mismo. (ii) Los fines de semana segundo y cuarto de cada mes, desde las 17:00 horas del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo. La recogida y entrega se harán en el domicilio del progenitor custodio.

(d) Si bien la comida y demás gastos ordinarios diarios serán a cargo del progenitor custodio correspondiente, se constituirá un fondo que administrará doña Inés , para atender a las demás necesidades de la menor Juliana , entendiendo por tales los gastos de escolarización, libros, ropa, sanitarios no cubiertos por el sistema público de sanidad, y demás gastos extraordinarios bien por no ser esperados, bien por su importe inusual. A este fondo contribuirá cada uno de los progenitores con la cantidad mensual de cien euros (100,00 #/mes) que se abonarán por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que doña Inés designe. Este importe será revisado en el mes de Enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior. Doña Inés deberá rendir cuentas a don Pedro Enrique al menos una vez al año, con aportación de los justificantes de los gastos realizados.

Igualmente deberán contribuir en el cincuenta por ciento de los importes correspondientes a gastos extraordinarios necesarios para la atención y cuidados a Juliana . Cuando se prevea la necesidad de realizar un desembolso por un gasto de este tipo, deberá anticiparse al progenitor no custodio la necesidad de realizar el gasto y su presupuesto (salvo casos de urgencia). Si no se obtuviese la conformidad explícita, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje establecido.

(e) No ha lugar a atribuir el uso de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 , NUM005 - NUM006 , de la población de Carballo.

Todo ello sin imposición de las costas de primera instancia.

4º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación y la impugnación.

5º.- La estimación del recurso y de la impugnación conlleva la devolución de los depósitos constituidos.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de los procuradores que representan a las partes por los importes de los depósitos constituidos en su día.

6º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0098 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0098 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-