Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 90/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000174/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 15 de septiembre de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 90/2013, derivado del Modificación medidas definitivas nº 18/2010 , del Juzgado de Instrucción Nº 5 - Antiguo Violencia Sobre la Mujer de Pamplona/Iruña ; siendo partes apelantes y apeladas, D. Bruno representado por la Procuradora Dª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y asistido por la Letrada Dª MARÍA JARTUM LARA SAGASETA DE ILURDOZ y Dª Martina , r epresentada por la Procuradora Dª Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y asistida por la Letrada Dª MARÍA DEL PILAR ANGULO BACHILLER ; parte apelada, EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de diciembre de 2012 , el referido Juzgado de Instrucción Nº 5 - Antiguo Violencia Sobre la Mujer de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 18/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimando la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de modificación de medidas de hijo no matrimonial contencioso de fecha 14 de enero de 2008 en procedimiento 36/07, que a su vez modificaba las establecidas en sentencia de fecha 30 de junio de 2006, procedimiento 49/06, se ratifican las medidas judicialmente establecidas para la regulación de la relación paterno-filial, entre Bruno Y Martina , con relación a su hija Ruth , esto es, se mantiene la guarda y custodia a la madre, ejerciéndose la patria potestad por ambos progenitores ;estableciéndose un nuevo régimen de visitas y pensión de alimentos, resolviendo sobre las peticiones respecto a tales conceptos de Ministerio Fiscal y partes ,medidas que se adoptan ,salvo pacto en contrario:

-Se amplia el régimen de visitas a favor del padre a fines de semana alternos sin pernocta, sábado y domingo desde la hora que fije el PEF por la mañana hasta la hora que fije el PEF por la tarde, según la disponibilidad y necesidades del servicio así como la tarde del miércoles o el viernes de todas las semanas a elección del padre ,con las horas de entrega y recogida que fije el PEF, según la disponibilidad y necesidades del servicio; todas las entrega y recogidas se llevarán a cabo en el PEF; todo ello sin perjuicio de posterior ampliación por el PEF, según la evolución de las visitas que permita incluir pernocta. En los fines de semana alternos que corresponden al padre.

-Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija que deberá abonar el padre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre la cantidad de 150 euros mensuales, que se incrementará conforme al IPC, debiendo abonar así mismo los padres por mitad los gastos extraordinarios de la menor, en los que no cabe incluir las actividades extraescolares sobre cuya práctica y abono compartido no estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

-Se establece así mismo que en verano la madre podrá ausentarse con la menor en dos quincenas separadas entre sí por otra quincena compensándose los días de visita que el padre no pudiera disfrutar por este motivo por otros días que se fijarán por el PEF

-Se desestiman las demás pretensiones que no se han estimado expresamente en la presente resolución.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación para la Audiencia Provincial de Navarra que se interpondrá ante este órgano judicial dentro del plazo de 20 días contados desde el siguiente a la notificación (art. 458), en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de D. Bruno y de Dª Martina .

CUARTO.-La parte apelada, el MINISTERIO FISCAL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 90/2013 , habiéndose señalado el día 12 de septiembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia, en Procedimiento de medidas de hijo no matrimonial, formulada por la representación procesal de D. Bruno , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte resolución por la que se modifique las medidas dictadas en el sentido de:

1) En cuanto a la guarda y custodiadel mismo interesamos que se atribuya al padre, Bruno .

La patria potestad de la hija, Ruth , interesamos que sea ejercitada por el padre, Bruno .

2) Respecto al régimen de visitas.- esta parte interesa que inicialmente y durante el tiempo que establezca el equipo técnico de punto de encuentro de Pamplona en el que se están llevando a cabo las entregas, quede suspendido el régimen de visitas a favor de la Sra. Martina que permita garantizar un correcto inicio de la convivencia entre la menor y su padre.

3) En cuanto a la pensión de alimentos para la hija común, teniendo en cuenta los gastos de la menor y la capacidad económica de los progenitores, esta parte deja a criterio del Tribunal la determinación de la cuantía correspondiente que la sra. Martina , abonará al Sr. Bruno , en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que ella designe al tal efecto, siendo esta cantidad actualizada de forma automática cada año, según el índice de precios al consuno del Instituto Nacional de Estadística.

Asimismo la madre satisfará el 50% de los gastos extraordinarios del hijo en común que sean debidamente justificados, entendiéndose por tales, los gastos médicos quirúrgicos, de ortopedia, ortodoncia, óptica, psicólogo, centros médicos no cubiertos por seguros de los padres, estudios superiores o de capacitación profesional estancias en el extranjero para estudios y complementos de la actividad escolar, así como el 50% de las actividades extraescolares y las clases precisas para paliar el déficit de rendimiento académico y gastos correspondientes a material escolar y análogos, así como todos aquéllos que aun no estando reflejados en esta lista, sean realizados a favor de la menor. Gastos todos ellos que deberán ser abonados en los cinco primeros días del mes posterior a que se justifiquen.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a la parte contraria, por la representación procesal de Dª Martina , se formuló contestación a la demanda con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia y por la que se desestime la demanda y se incremente en la cuantía que se determine en la fase probatoria, la pensión de alimentos a favor de la hija habida en el matrimonio, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de 14 de enero de 2008 .

Por el MINISTERIO FISCAL, se solicitó la resolución en los términos que resulten de la prueba practicada y de su resultado.

Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona/Iruña, (antiguo Juzgado de Violencia Sobre la Mujer), se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012 con el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de modificación de medidas de hijo no matrimonial contencioso de fecha 14 de enero de 2008 en procedimiento 36/07, que a su vez modificaba las establecidas en sentencia de fecha 30 de junio de 2006, procedimiento 49/06, se ratifican las medidas judicialmente establecidas para la regulación de la relación paterno-filial, entre Bruno Y Martina , con relación a su hija Ruth , esto es, se mantiene la guarda y custodia a la madre, ejerciéndose la patria potestad por ambos progenitores ;estableciéndose un nuevo régimen de visitas y pensión de alimentos, resolviendo sobre las peticiones respecto a tales conceptos de Ministerio Fiscal y partes ,medidas que se adoptan ,salvo pacto en contrario:

-Se amplia el régimen de visitas a favor del padre a fines de semana alternos sin pernocta, sábado y domingo desde la hora que fije el PEF por la mañana hasta la hora que fije el PEF por la tarde, según la disponibilidad y necesidades del servicio así como la tarde del miércoles o el viernes de todas las semanas a elección del padre ,con las horas de entrega y recogida que fije el PEF, según la disponibilidad y necesidades del servicio; todas las entrega y recogidas se llevarán a cabo en el PEF; todo ello sin perjuicio de posterior ampliación por el PEF, según la evolución de las visitas que permita incluir pernocta. en los fines de semana alternos que corresponden al padre.

-Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija que deberá abonar el padre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre la cantidad de 150 euros mensuales, que se incrementará conforme al IPC, debiendo abonar así mismo los padres por mitad los gastos extraordinarios de la menor, en los que no cabe incluir las actividades extraescolares sobre cuya práctica y abono compartido no estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

-Se establece así mismo que en verano la madre podrá ausentarse con la menor en dos quincenas separadas entre sí por otra quincena compensándose los días de visita que el padre no pudiera disfrutar por este motivo por otros días que se fijarán por el PEF

-Se desestiman las demás pretensiones que no se han estimado expresamente en la presente resolución.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas.'.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, en nombre y representación D. Bruno , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte resolución revocando la sentencia recurrida y se acuerde de conformidad con lo interesado en la demanda presentada por esta parte.

Asimismo por la Procuradora Dª BELÉN GOÑIA JIMÉNEZ, en nombre y representación de Dª Martina , se interpuso recurso de apelación con base en las alegaciones que estimó oportunas y se solicitó se dicte sentencia por la que se revoque la apelada, en lo relativo al pronunciamiento de ampliación del régimen de visitas, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de las parte apelantes así como del Ministerio Fiscal y resultado de la prueba practicada, la Sala considera correcta y ajustada a derecho, con las matizaciones que se dirán, la resolución dictada en la instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La demanda que da origen a la presente litis, formulada por la representación procesal de D. Bruno , interesa la modificación de medidas definitivas en su día acordadas por sentencia de fecha 14 de enero de 2008 , que a su vez modificaba parcialmente las medidas de hijo no matrimonial acordadas en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña, actual Juzgado de Instrucción nº 5 de dicha capital, en sentencia de fecha 30 de junio de 2006, confirmada por la sentencia de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2007 .

b.- La petición principal deducida en la demanda de modificación de medidas que examinamos, y que se reproduce como petición principal en el recurso de apelación que examinamos, formulado por D. Bruno , va dirigida a la modificación de la atribución de la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, solicitando que la inicial y mantenida atribución de la guarda y custodia a favor de Dª Martina se establezca, por el contrario, a favor del padre D. Bruno .

La base de tal petición es la modificación sustancial de circunstancias, que concreta en la conducta que atribuye a Dª Martina de realizar una labor de influencia negativa en la menor respecto del apelante y padre, en lo que viene a configurar como una situación de alienación parental.

Apoyándose en un inicial informe psicológico, de fecha 15 de marzo de 2010, argumenta que la conducta de la madre, generadora de esa situación de alineación parental es negativa y va a perjudicar en el futuro a la hija y con base en la misma y en dicha conducta, solicita la atribución de la guarda y custodia a favor del apelante.

El examen de la prueba practicada a lo largo del procedimiento determina, no obstante, que deba rechazarse tal petición, tal como hace la Juzgadora de instancia, y ello con base en los informes de fechas posteriores que se han practicado y que niegan la existencia de dicha conducta negativa por parte de la madre, determinante de una situación de alineación parental en perjuicio del padre.

Es cierto que el informe en que se basa la demanda de fecha 15 de marzo de 2010, apunta en la línea que sirve de base a la demanda de modificación de medidas, pero los informes psicológicos, obrantes al folio 208; los informes del PEF, obrantes al folio 219 y el informe pericial, que obra al folio 256, de fecha 30 de octubre de 2012, son concluyentes en el sentido de que no se ha acreditado tal conducta negativa por parte de la madre, y que por el contrario la situación más idónea, a juicio de los profesionales que informan en los citados informes es la del mantenimiento de status quo actual, esto es, que se siga manteniendo la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, sin perjuicio del conveniente régimen de visitas, más ampliado, en los términos que hace el informe pericial de fecha 30 de octubre de 2012 y que acoge la sentencia de instancia, como manera de favorecer la relación entre el padre y la hija.

El recurso de apelación que formula la representación procesal de D. Bruno , va dirigido a que, con base en las consideraciones y apoyo probatorio, que ya apunta en la demanda de modificación de medidas, se traduzca en su acogimiento mediante la sentencia que pueda dictar esta Sala, sin tener en cuenta ni desvirtuar los resultados posteriores que, en los citados informes a que hemos hecho referencia, ponen de evidencia la falta de acreditación de la base en que se apoyaba la demanda de modificación de medidas. En definitiva la parte recurrente basa su recurso en la reiteración de los datos que apoyaban su demanda, pero sin tener en cuenta que el resultado de la prueba practicada a lo largo del procedimiento y con posterioridad, es de signo claramente contrario a los postulados en que se basaba dicha demanda de modificación de medidas y que son, por otra parte, coincidentes en cuanto a negar el síndrome de alineación parental que se achacaba a la madre.

En consecuencia procede desestimar la petición que se formula en el recurso de apelación como principal, esto es la modificación de la guarda y custodia a favor del padre.

c.- Procede, en otro orden cosas, mantener el resto de circunstancias y medidas que van anexas a dicha declaración de mantenimiento de la guarda y custodia, esto es la fijación de un régimen de visitas a favor del padre y que este deba satisfacer una pensión de alimentos a favor de la hija.

En relación con esto último hay que señalar que se ha acreditado un incremento de los ingresos económicos del padre, que antes eran muy limitados y que determinó que en su momento se fijara una pensión de alimentos de tan solo 100 € mensuales, habiéndose fijado en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación en la cuantía de 150 € mensuales.

Dicho incremento está justificado, en primer lugar por las mayores necesidades de la hija común y en segundo lugar por la mayor capacidad económica, dentro de que tampoco estamos hablando de unos ingresos grandes, que tiene el padre, de manera que con independencia de la forma en que se haya solicitado por la parte demandada, en la medida en que el Tribunal puede examinar la prueba y actuar en beneficio de la menor, a fin de atender a las necesidades alimenticias de la misma, a la vista de la acreditación de mayores ingresos, que los que en su momento se tuvieron en cuenta para fijar los 100 € mensuales, deba mantenerse la cantidad de 150 €, fijada en la sentencia de 28 de diciembre de 2012 .

b.- Se establece también un régimen de visitas, que es más amplio que el fijado en su momento en las anteriores sentencias y que regían entre las partes y que obedece a los criterios orientativos apuntados por la perito psicóloga, en su informe de fecha 30 de octubre de 2012.

Dicho incremento del régimen de visitas es impugnado, por vía de apelación, por la parte demandada, que interesa que se mantenga, no obstante, un régimen de visitas en los términos que ya existían con anterioridad a la formulación de la demanda de modificación de medidas que examinamos.

A tal respecto se basa en la aportación de una prueba documental posterior, incorporada en esta segunda instancia, en la que junto con informes del PEF, que indican una difícil relación entre el padre y la hija, no se considera conveniente por la parte apelante-demandada que se mantenga dicha ampliación del régimen de visitas.

La petición debe ser desestimada y ello por cuanto que, aun cuando ciertamente los últimos informes del PEF, mientras ha seguido realizándose el régimen de visitas con intervención de dicho centro, lo que por otra parte ha sido suspendido por auto de fecha 14 de octubre de 2013, dictado en autos de ejecución de titulo judicial nº 3/2013, no determina que la parte pida la suspensión del régimen de visitas, no obstante negarse la niña a ir con el padre.

No se aprecian de los informes aportados a las actuaciones que haya un riesgo en el hecho de relacionarse el padre con la hija, más allá de no dar lugar, por ahora, a las pernoctas, pero sí que es conveniente y no siendo perjudicial para la menor, que dicho régimen de visitas se mantenga, a los efectos de establecer y fomentar la relación entre los mismos.

Lo cierto, por otra parte, es que los informes con los que cuenta la Sala son relativamente antiguos, valga la referencia al informe pericial de fecha 30 de octubre de 2012, así como las fechas de los informes del PEF aportados en esta segunda instancia, el más moderno de los cuales es de fecha 9 de febrero de 2013, de manera que desconoce la Sala qué situación actual existe en la relación entre el padre y la hija, no constando que esté suspendida, ya que al respecto ninguna alegación hicieron las partes intervinientes en la vista en esta segunda instancia, por lo que entendemos que es procedente mantener la situación derivada de la sentencia, que es objeto del presente recurso de apelación, sin perjuicio de que si existen circunstancias que determinen, en beneficio de la menor, la modificación de dicho status quo, relativo al régimen de visitas, se acuerde en dicha ejecución de sentencia o bien que las partes acudan al correspondiente procedimiento de modificación de medidas para fijar otro régimen, atendiendo especialmente al mayor beneficio de la menor.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia, sin perjuicio, repetimos, de que en ejecución de sentencia o mediante la presentación de la correspondiente demanda, se adecue la situación de relación entre el padre y la hija a la realidad que pueda existir en el momento actual, que desconoce la Sala.

CUARTO.-Dada la desestimación de los recursos, no obstante por la naturaleza de los hechos debatidos, no procede hacer expresa imposición de costas en ambos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, en nombre y representación de D. Bruno y el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ , en nombre y representación de Dña. Martina , contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña (Antiguo Violencia Sobre la Mujer), autos de Modificación medidas definitivas nº 18/2010 , debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia o mediante una posterior resolución, se adecue las circunstancias a que se ha hecho referencia en el cuerpo de esta resolución a la realidad de la relación de los padres con la hija menor.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia en ambos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.