Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 438/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-11/901811

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2011/0901811

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 438/2013 - .

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 349/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adolfo

Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA

Abogado/a / Abokatua: REYES BLANCO GAITON

Recurrido/a / Errekurritua: Indalecio

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 174/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 349/2011 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika, a instancia de D. Adolfo , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA y defendido por la Letrada Sra. REYES BLANCO GAITON, contra D. Indalecio , apelado - impugnante - demandante, representado por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el Letrado Sr. OSCAR MONJE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de abril de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la sentencia de fecha 23 de abril de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri, en nombre y representación de D. Indalecio , frente a D. Adolfo , condeno a éste a:

1. A reparar, corregir y subsanar los defectos y vicios existentes en la obra en la forma indicada en el F.J. V hasta el límite del 50% del importe de las obras precisas.

2. A abonar al demandante la cantidad de mil doscientos veintitrés euros con tres céntimos (1.223,03 euros), cuantía que desde la presente devengará el interés legal más dos puntos porcentuales.

3. A fijar el importe de la factura de la obra, una vez ejecutada la misma correctamente, en la cuantía de 58.754,62 euros.

No ha lugar a expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 438/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO: I.- La sentencia de primera instancia recurrida:La misma estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Indalecio , propietario del CASERIO000 sito en el BARRIO000 del municipio de Muxika, contra el demandado D. Adolfo , en virtud de un contrato de obra de la cubierta del caserío, con aprovechamiento de las vigas y cabios existentes en la parte delantera en la medida de lo posible, según presupuesto de fecha 26 de marzo de 2009, modificado con los cálculos sobre mediciones y con partidas adicionales como la ejecución de ventanas (veluxes) o el muro de piedra, por el importe de 58.001,49 euros, ejercitando una acción de cumplimento contractual del art. 1.124 y de reclamación por daños y perjuicios del art. 1.101, ambos en relación con el art. 1.544, todos ellos del Código Civil .

La Magistrada a quo condena al demandado a reparar, corregir y subsanar los defectos y vicios existentes en la cubierta hasta el límite del 50% del importe de las obras precisas para volver a realizar todo el tejado, según el dictamen pericial de la arquitecta Dña. Encarna, y además a abonar al demandante la cantidad de 1.223,03 euros por las reparaciones precisas por la incorrecta colocación de los veluxes, fijando el importe de la factura a pagar tras liquidación de la obra ejecutada en la cuantía de 58.754,62 euros.

Para ello analiza los informes periciales obrantes en autos, el confeccionado por D. Rogelio , a instancia del actor, por D. Jose Carlos y D. Juan María , a petición del demandado y, por la Perito de designación judicial, Dña. Encarna , y considera que los defectos son debidos a un defecto de proyecto y a la falta de contratación de un director de obra, por lo que responsabilidad por los defectos apreciados debe ser imputada a ambas partes contratantes al cincuenta por ciento. A continuación precisa que la solución constructiva pasa por demoler la cubierta existente y ejecutar una nueva cubierta, intentando aprovechar la mayor cantidad de material existente, en los términos fijados por la Perito Judicial Sra. Encarna , con el reparto de responsabilidades antes indicadas. Fija la valoración de la obra en el importe recogido en el suplico de la demanda de 58.754,62 euros, y ello partiendo de la medición del tejado en 462,72 metros según la Perito Judicial. Por último condena al demandado al abono de 1.223,03 euros por la subsanación realizada a su costa por la incorrecta colocación de los veluxes, pero desestima la reclamación de 300 euros como cantidad no retribuida al actor, por constituir franquicia de su seguro de hogar, tras recibir de su aseguradora Axa el resto de la valoración de los daños y perjuicios causados por filtración de agua por mala colocación de los toldos de protección del tejado.

II.- Apelación del contratista-demandado:Contra la mencionada sentencia de primera instancia se alza el recurso de apelación formulado por el demandado D. Adolfo denunciando la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo en base a que:

1º.- En primer lugar, niega la existencia de incumplimiento de obra que le fuera imputable atendiendo a los presupuestos aceptados: (1) La falta de nivelación del tejado no es un defecto de ejecución sino del aprovechamiento de las vigas y cabios y de la falta de la nivelación del muro norte, esto es, de la no sustitución de la estructura portante, que al presentar defectos de planeidad ha condicionado la imposibilidad de un perfecto acabado. Alega que, en todo caso, el tejado es perfectamente hábil para cumplir la función de estanqueidad, como lo evidencia el hecho de no haberse acreditado por el actor que se produzca entrada de agua o deficiencia funcional alguna. La falta de proyecto o dirección facultativa en la rehabilitación del tejado, pese a que el constructor aceptara la ejecución de la obra, no es responsabilidad del apelante. Solo es responsable de los defectos imputables por su actuación profesional, defectos en la ejecución que no han quedado delimitados en la sentencia de instancia, pese a lo cual se le condena a realizar nuevamente la totalidad de la obra. (2) De la falta de remates entre cierre de fachada y tablero de cubierta: Se han realizado ' al rojo' en consonancia con el resto de remates existentes; (3) Del encuentro de los elementos estructurales: Se han ejecutado correctamente utilizando los tres tipos de soluciones constructivas habituales; (4) Del realzo de cabios: También se ha realizado correctamente con cuñas de madera, y (5) No hay defecto alguno por el hecho de que las tejas no todas estén clavadas.

2º.- En segundo lugar, impugna la condena a pagar a al actor la cantidad de 1.223.03 euros, por los daños y perjuicios causados, al haber impugnado los documentos nº 10 y 11 de su demandapor lo que carecen de valor probatorio alguno.

3º.- Por último, y atendiendo a que el apelante Sr. Adolfo ha ejecutado correctamente la obra para la que fue contratado, la factura a abonar por el Sr. Indalecio asciende a la cantidad de 60.734,45 euros, de la que se ha abonada la cantidad de 40.000 euros, quedando pendiente de abono el importe de 20.734,45 euros.

III.- Impugnación del comitente-demandante:Y ha impugnado la sentencia recurrida el actor D. Indalecio alegando igualmente error en la valoración de la prueba en lo relativo a:

1º.- Los efectos constructivos no son achacables a la falta de proyecto o dirección facultativa, sino que tienen su origen en la esfera de riesgo asumida por el contratista, por lo que debe ser el único responsable. Alega que el contratista omitió las labores básicas que debe observa todo contratista como son las tareas de nivelación, replanteo y aplomado, sin que emplease sistema alguno de medición de las piezas a sustituir, y existiendo holguras desmesuradas en algunas uniones entre piezas existentes y nuevas. Según la Perito Sra. Encarna la falta de nivelación constituye el origen y la causa de todos los defectos constructivos. El constructor incumplió su deber de informar a la propiedad de la imposibilidad de realizar determinadas reparaciones con garantías suficientes.

2º.- Los daños y perjuicios reconocidos en la sentencia de instancia, de 1.223,03 euros por reparaciones en los veluxes, deben ser incrementados en la cantidad de 300 euros, en concepto de franquicia no satisfecha por la aseguradora Axa que se satisfizo los daños causadas en la vivienda por la deficiente colocación el toldos en el tejados.

3º.- El valor de la obra correctamente ejecutada debe ascender a 45.186,09 euros según el dictamen de la Perito Judicial Sra. Encarna , siendo que debería abonar el importe pendiente de 5.186,09 euros una vez reparados los defectos constructivos cuantificados en 58.822,63 euros.

4º.- Subsidiariamente para el caso de desestimación de la impugnación vertida, alega imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus propios términos por parte del demandado, al no existir delimitación concreta por porcentajes de la obra, y al faltar la capacidad suficiente al demandado para realizar los trabajos a ejecutar, por lo que interesa la revocación en el sentencia en el sentido de solicitar el cumplimiento por equivalencia, esto es el 50% de los costes de reparación de valorados en 58.822,63 euros por la Perito Judicial, peticionando la condena del demandado al pago de la cantidad de 29.411,31 euros.

SEGUNDO.- DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA: I.- Doctrina legal y jurisprudencial sobre el contrato de obra:La cuestión esencial que vuelve a plantearse con el presente recurso a la decisión de la Sala es fundamentalmente de hecho de determinar, partiendo de la obra inicialmente contratada y de la finalmente ejecutada por el demandado, si los defectos de que adolece la misma son imputables al contratista demandado.

Para su resolución ha de tenerse en cuenta, como ya esta Sala ha tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes, en relación al contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1544 del Código Civil , que es el convenido entre las partes, que el mismo es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones reciprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente o dueño de la obra, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra conforme a las cualidades pactada entre las partes, ya que este contrato no se agota en la mera ejecución de la obra encomendada, sino que exige por parte de la contratista una realización de misma reuniendo las calidades, utilidad y/o funcionalidad prometida y que además no adolezca de vicios o defectos que priven o disminuyan el valor o la utilidad prevista en el contrato por el comitente, dado que es precisamente ese resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye su esencia, según una consolidada jurisprudencia del TS reflejada, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de enero 1997 y 14 de julio de 2006 .

En el mismo el comitente o dueño de la obra puede rehusar el pago del precio si el contratista no le ha hecho la entrega, no puso la obra a su disposición o bien en supuestos en que los defectos que presente la ejecutada priven totalmente de valor y utilidad a la misma (excepto non adimpleti contractus), debiendo tenerse en cuenta que al ser la resolución la mayor de las sanciones previstas en el ordenamiento para el incumplimiento su procedencia en cada caso exige la cumplida prueba por quien la insta de que los defectos que presenta la obra son importantes, sustanciales y hacen la misma impropia para satisfacer el interés y función para la que fue contrata sin posibilidad de subsanación.

De ello deriva que no puede ser instada la resolución cuando lo mal ejecutado u omitido carezca de suficiente entidad, en relación al total ejecutado, de modo que aun presentando defectos, lo que existe es un incumplimiento parcial o defectuoso (excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) que al no frustrar la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda disminuirla, limita los derechos que asisten al citado a los de solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos.

En el mismo sentido la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración (por todas sentencia de 16 de diciembre de 2005 ) ha establecido la doctrina de que:'... si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía preparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio'.

II.- Valoración de la prueba practicada:Partiendo de la precitada doctrina, en relación a los defectos que presenta la obra de reparación del tejado del caserío, la Sala, tras un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, no puede compartir la convicción de la Juzgadora de instancia, puesto que no se aprecia la existencia de un incumplimiento de la obra contratada respecto a la falta de planeidad de la cubierta, porque no hace inhábil al tejado para cumplir la función, siendo que, por el contrario, únicamente consideramos que la obra presenta una serie de defectos y de faltas de remates imputables al contratista.

A).-En efecto, y, siendo que la controversias de las partes son cuestiones esencialmente técnicas, para su resolución cobran especial relevancia la prueba pericial practicada en estos autos.

En este caso se da la particularidad de los informes obrantes en autos son contradictorios, por un lado, están los informes de los Peritos Sr. Rogelio y Sra. Encarna , de que la obra no se halla en condiciones de ser aceptada principalmente por la falta de planeidad de la cubierta y la impericia en la ejecución, mientras que, por otro, está el emitido por el Perito Sr. Jose Carlos , que es respaldado por el Sr. Juan María , dictaminando que la obra fue ejecutada en los términos presupuestados sin haberse pactado la previa nivelación de la cubierta y habiendo sido ejecutada correctamente. Ante la imposibilidad de su integración obliga a optar por las consideraciones y conclusiones de unos u otros, opción que siempre ha de hacerse valorando cada uno de ellos según las reglas de la sana critica, esto es de la lógica y máxima de experiencia a que alude el art. 348 de la LEC , reiterando el criterio ya establecido en el art. 632 de la precedente.

Pues bien con arreglo a tales criterios, teniendo en cuenta el contenido de los informes y las razones de ciencia dadas en los mismos así como las aclaraciones vertidas en el acto del juicio por los técnicos que los han elaborado, no puede reputarse lógica y razonable la opción seguida en este caso por la Juzgadora de basar la condena del contratista en la aceptación de la obra de reparación del tejado, pese a la falta de proyecto y dirección de la obra, lo que implica una impericia profesional del contratista, para así concluir que la responsabilidad por los defectos existentes deben ser imputados a ambas partes contratas al cincuenta por ciento, pese a que se reconoce que se realizaron los trabajos de acuerdo con los presupuestos aceptados, sin que en ningún momento se le encargase la nivelación del tejado o el recrecido de muros. Tampoco estimamos razonable que se adopte la solución técnica de proceder al desmantelamiento total de la cubierta ejecutada por el demandado para su posterior ejecución ex novo, reutilizando los elementos constructivos y el nivelado de la estructura, cuyo coste excede con mucho de la obra encargada y aceptada por el dueño del caserío.

Que la obra presenta defectos es evidente pero éstos, según resulta de una valoración conjunta de la prueba, vienen en su mayor parte condicionados por la propia decisión de la propiedad de acometer una rehabilitación parcial de la cubierta, manteniendo su estructura portante original en parte de la edificación, que por su antigüedad y forma de ejecución, presentaba defectos evidentes de planeidad, así como el aprovechamiento de las vigas y cabios de la parte delantero del caserío, que condicionaban necesariamente su resultado no tanto a nivel de funcionalida o estabilidad del edificio, sino estético o de acabado.

B).-En concreto, pasamos a efectuar un estudio de la existencia, causa e imputación de responsabilidad de las deficiencias denunciadas por la parte actora en su demanda según el dictamen pericial del Arquitecto D. Rogelio, y ello puesto en relación con los dictámenes del Arquitecto D. Jose Carlosy de la Perito Judicial Dña. Encarnay así:

a).- Falta de planeidad del faldón norte del edificio de la zona de separación entre vivienda y zona agrícola: Según el informe del Sr. Rogelio se aprecia una 'falta de planeidad de los faldones de la cubierta, sobre todo en el faldón norte del edifico en la zona de separación entre usos y en el vano central de la zona destinada a uso agrícola, y en la cumbrera de edificio apareciendo remates de diferentes dimensiones en el encuentro de este elemento con los faldones de la cubierta.

Como se recoge en el informe pericial del Sr. Jose Carlos originalmente el caserío presentaba una apreciable caída del alero de la fachada norte con pendiente desde la fachada principal hacia la fachada posterior, presentando un desnivel acumulado entre el alero y la fachada principal y posterior de 80 cm, siendo preciso para evitar este alabeo recrecer el perímetro de todas las fachadas con mampostería, lo que no fue asumido por la propiedad. El desnivel del tejado, tras la importante obra realizada sobre la estructura del tejado, y la eliminación de tres aguas a dos aguas del tejado y el recrecido en la parte del pagar, se sido reducido a unos 55 cm, según el Perito Sr. Jose Carlos .

No estamos en una impericia del demandado, sino ante una alabeo que existía antes de ejecutarse la obra, perfectamente visible, y que no se elimina sino se procede al recrecido de muros perimetrales, lo que no fue abordado por la propiedad y que no fue objeto de contratación atendiendo a los contenidos de los presupuestos aportados y que vinculaban a las partes litigantes.

La opción de la propiedad de acometer un simple cambio de cubierta, conservando la estructura portante de la misma que estaba en mal estado, unido al aprovechamiento en lo posible de antiguas vigas y cabios del propio caserío, con la finalidad de abaratar costes, influyó en forma necesaria, condicionándolo, en el resultado final, al ser imposible conseguir en tales condiciones la alineación en el tejado.

En todo caso, hay que estar a lo que fue objeto de contratación y como hemos dicho anteriormente la reparación del tejado es útil a los fines pretendidos, por lo que el contratista no debe pechar de ninguna responsabilidad.

En todo caso, en relación a esta deficiencia de planeidad, lo que no consta acreditado es que la misma produzca como efecto, por si sola y sin posibilidad alguna de subsanación, la falta de estanqueidad y filtraciones en la cubierta instalada por la demandada o problemas de estabilidad de la estructura, máxime cuando lleva en uso más de cinco años en que han ocurrido ciclogénesis explosivas, sin resultar dañado el tejado, y como lo han reconocido expresamente la Perito Judicial al final de su declaración y el Perito Sr. Jose Carlos .

b).- Falta de remate y mala ejecución entre cierre de fachada y tablero de cubierta: Se tiene por acreditado que el encuentro entre los elementos estructurales de cubierta con los muros perimetrales se ha realizado de manera completamente heterogénea, con empleo de cascotes de excesiva irregularidad, dejando huecos sin rellenar. Así se pone de manifiesto en el informe del Sr. Rogelio y en sus manifestaciones en juicio, y también en el dictamen de la Perito Judicial Sra. Encarna y sus aclaraciones.

Su ejecución deficiente deriva que el encuentro se ha ejecutado con trozo de ladrillos, piedras de diferente tamaño, trozos de madera y mortero de cemento de forma que la heterogeneidad de los materiales y su incorrecta colocación permiten el paso de la luz desde el exterior, y ello como es fácilmente observable en las fotografías aportadas a autos en dichos dictámenes.

La mala ejecución o acabado es en los remates realizados con el demandado, sin perjuicio de que la técnica constructiva en algunas partes del caserío fuese la primitiva 'al rojo' o uniones sin revocar.

c) Mala ejecución del realzo de los cabios: Esta deficiencia es apreciada en el informe del Perito Sr. Rogelio al describir la misma como que se observa heterogeneidad en el empleo de materiales a la hora de recalzar los cabios, utilizando tacos de madera que no favorecen dicha nivelación, pues al no tener forma de cuña en la mayoría de los casos, no permite esta regulación progresiva de elementos a nivelar.

Dicha deficiencia de ejecución es explicada por la Perito Sr. Encarna en el sentido que el recalce de cabios es heterogéneo y presenta holguras, por lo que es imputable al contratista.

d) Mala realización del encuentro entre la viguería existente y la nueva estructura: La misma se ha realizado de manera poco ortodoxa, colocando espuma de poliuretano o silicona entre los dos elementos y entre el nuevo elemento y el pilar de madera que sujeta parte de la estructura de la vivienda, y siendo que la entrega de las correas existentes sobre la nueva viga se puede considerar al menos escasa, llegándose en casos puntuales a no existir la citada entrega.

Dicha deficiencia explicada por la Perito Sra, Encarna respecto a las fotos 6 y 7 de cuadra en su informe pericial, sin que de dichas pruebas técnicas resulta que el contratista haya realizado correctamente esta partido por el mero hecho de que se suelen utilizar en estos trabajos los tres tipos de soluciones constructivas como son media madera, rayo de Júpiter o bisel.

e) Deterioro de algunos de los cabios que no han sido sustituidos: Dicha deficiencia ha sido apreciada por el Perito Sr. Rogelio , ahora bien la misma no deriva de la ejecución de trabajos de reparación del demandado sino del ámbito de la contratación, al haber exigido el propietario el aprovechamiento de las vigas y cabios existentes del caserío, con el consiguiente ahorro en el coste de la reparación.

f) Sistema de fijación de tejas: Tampoco apreciados esta deficiencia constructiva, según lo declarado tanto por el Perito Sr. Jose Carlos como la Perito Judicial Sra. Encarna , ya que es usual que las tejas colocadas solo sean clavadas al rastrel dispuesto al efecto, dejado una parte de ellas sin clavar, para posibilitar el movimiento de las tejas y evitar así la rotura de las mismas por el cambio de temperaturas.

No se aprecia deficiente puesto que las únicas tejas que se clavan son las que se encuentran junto a los aleros para evitar que se desplacen por el efecto del viento, mientras que el resto de tejas no hay que clavarlas ya que pueden moverse desde los márgenes que posibilitan los rastreles, sin que las dilataciones y contracciones que se producen por el cambio de temperatura rompan las tejas.

C ).- Decisión del supuesto examinado:En conclusión, los defectos que apreciamos existentes e imputables al contratista Sr. Adolfo son los relativos a los apartados b) 'Mala ejecución entre cierre de fachada y tablero de cubierta', c) 'Mala ejecución del realzo de los cabios' y d) 'Mala realización del encuentro entre la viguería existente y la nueva estructura', y que derivan de un mal hacer de la constructora, y que son puntuales y subsanables, bastando para ello con rematar correctamente dichos encuentros y realzar las cabios debidamente.

Estos incumplimientos imputables al demandado conllevan la reparación mediante el 'cumplimiento in natura' o la subsanación de las mismas sin coste añadido alguno para la propiedad y a cargo del contratista, tal y como se solicita en el suplico de la demanda.

No es procedente la solicitud extemporánea que realiza en la impugnación de la sentencia recurrida de interesar el precio de reparación sobre realización de nuevo tejado que la Perito Judicial cuantifica en 58.822,63 euros, cuestión nueva inadmisible en esta segunda instancia atendiendo a las pretensiones contenidas en la demanda inicial de este litigio.

TERCERO.- DEL PRECIO DE LA OBRA REALIZADA:Se ha planteado controversia sobre le importe del precio de la obra ejecutada, al existir controversia si es el de 60.734,45 euros, como defiende el apelante constructor Sr. Adolfo , según su factura aportada a autos, o, el importe de 45.186,09 euros como valor de la obra correctamente ejecutada según la Perito Judicial, como pretende el impugnante Sr. Indalecio , modificando improcedentemente su petitium toda vez que en el suplico de su demanda, atendiendo a la concreción de partidas y mediciones que efectúa, solicita la fijación del importe de la factura de reparación del total en la cantidad de 58.754,62 euros, al impugnar las partidas de 'quitar cabios del desván' y 'cierre medianera' por no estar presupuestadas y porque la medición del tejado es de 462,72 m2 en vez de la medición de 472,32 m2 contenida en la factura.

Y a estos efectos debemos de confirmar lo resuelto en la sentencia de instancia fijando la liquidación final de la obra en 58.754,62 euros. No se ha demostrado que las dos partidas impugnadas por el propietario sean verdaderamente ampliación de obra nueva y que no estén incluidas en los trabajos presupuestados, máxime cuando dichas partidas no se recogen como tales en las valoraciones dadas por el Perito Sr. Jose Carlos. Se acepta como correcta la medición del tejado vertida por la Perito Sra Encarna de 462,72 m2 según sus explicaciones la página 11 de su informe y ratificadas en el acto del juicio, a pesar de la diferencia existencia con la medición del Perito Jose Carlos que mide el tejado en 470,49 m2; siendo que la carga de la prueba de este hecho del constructor que reclama su precio.

CUARTO.- DE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS: I.- De la subsanación por deficiente colocación de los veluxes: Desestimamos el motivo de apelación de D. Adolfo que pretende se le exonere del pago de la cantidad de 1.223,03 euros a que fue condenado por la sentencia recurrida, derivada de su responsabilidad por la deficiente colocación de los veluxes, que fue subsanada por el demandante Sr. Indalecio , de conformidad con las facturas aportadas como documentos nº 10 y 11 de la demanda, en la cantidad de 1.223,03 euros.

No sirven a los efectos pretendidos de su revocación la mera la impugnación de dichas facturas ni la alegación de que el contratista no pudiese ver el estado de los veluxes que fueron cambiados. En primer lugar las facturas tienen eficacia probatoria propia y suficiente a tales efectos de realización de trabajos y del precio satisfecho, que no ha quedado desvirtuado de contrario. Y en segundo término, la incorrecta ejecución de los veluxes, se recoge en el propio dictamen judicial de la Sra. Encarna , que aborda su realización y comprobación de dos capas de telas impermeables, la segunda para subsanar la colocación defectuosa de la segunda, incluso aportando fotografías.

II.- De los daños sufridos por filtración de agua por deficiente colocación de toldos de protección durante la ejecución: También confirmamos lo resuelto en la sentencia y desestimamos el impugnación del actor D. Indalecio , al no resultar acreditado que el seguro de hogar con la aseguradora Axa, que se hizo cargo de la indemnización de los daños y perjuicios por la deficiente colocación de los toldos del tejado de la vivienda, tenía un franquicia de 300 euros, y ello es así porque la existencia de dicha franquicia no consta ni en el informe pericial de Axa obrante en autos ni es reconocida por el demandado Sr. Adolfo que es ajeno a este contrato de seguro tras examinar su declaración en juicio.

QUINTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES:La revocación de la sentencia recurrida en los términos vistos lleva a la estimación parcial de la demanda, por lo que no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC .

La estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo conlleva no hacer expresa mención de las causadas por el mismo, y la desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida por D. Indalecio conlleva su imposición al impugnante, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Adolfo , presentado por la Procuradora Dña. Miren Itxaso Esesumaga Arrola, y desestimando la impugnación de la sentencia recurridainterpuesta por DON Indalecio , representado por la Procuradora Dña. Paula Basterreche Arcoha, contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2013 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 349/11 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Indalecio con D. Adolfo :

A).- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal demandado a:

1º.-A ejecutar las obras de reparación para la subsanación y eliminación de los defectos constructivos que se refieren a los apartados b) 'Mala ejecución entre cierre de fachada y tablero de cubierta', c) 'Mala ejecución del realzo de los cabios' y d) 'Mala realización del encuentro entre la viguería existente y la nueva estructura', que se han descrito en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia.

2º.-Abonar al actor la cantidad de 1.223,03 euros, cuantía que desde la presente devengará el interés legal más dos puntos porcentuales.

B).- Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOSque el importe de la factura de obra, una vez ejecutada correctamente, se fija en la cuantía de 58.754,62 euros.

C).-Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia y en el recurso de apelación de D. Adolfo y con imposición de las causadas por la impugnación de la sentencia recurrida al impugnante D. Indalecio .

Devuélvase a D. Adolfo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase el depósito consignado para impugnar por D. Indalecio por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0438 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 20 de marzo de 2014, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.