Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 53/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 53/2014

Nº Procd. Civil : 73/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 174

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 73/2.031, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 53/2014; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Sacramento , representada por la Procuradora Dª. Mª. TERESA PALACIOS PEÑA, y dirigida por la Letrada Dª. MERCEDES FUENTES PASCUAL, y de otra como apelada la entidad mercantil BANCO DECAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U, representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL LOZANO DE LERA y dirigida por el Letrado D. MIGUEL VILLA MORÁN.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha veintiséis de Diciembre de 2.013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Sacramento frente a Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U. y en su virtud:

1) Se declara la nulidad de los contratos celebrados entre la demandante y la demandada en fechas 5 de noviembre de 2004 (documento nº 7 de la contestación) y 21 de diciembre de 2006 (documento nº 8 de la contestación).

2) Condeno a Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U. a devolver a Dª Sacramento la cantidad de 21.000 euros, incrementada en los intereses legales generados por la cantidad de 18.000 euros desde el día 5 de noviembre de 2004 y por la cantidad de 3.000 euros desde el día 21 de diciembre de 2006, descontada la cantidad que hubiera percibido la demandante como consecuencia de dichos contratos, quedando en poder de la demandada las participaciones preferentes a que se refieren dichos contratos.

3) Desestimo la demanda en el resto de pretensiones.

No se establece condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de mayo de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- En procedimientos que tienen por objeto el examen de cuestiones relacionadas con 'participaciones preferentes' de la entidad demandada en este caso y de otras entidades bancarias, esta Sala se ha pronunciado en Sentencia 20 de enero de 2014 ( Sentencia: 3/2014 | Recurso: 232/2013 | Ponente: ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ) o en la de fecha 12 de Junio de este mismo año , por lo que en cuanto a las características del producto y los deberes de información de las entidades bancarias nos remitimos a las mismas, en las que señalábamos que:

CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO( St. De 12 de Junio de 2014 ) ' A modo de introducción, y respecto de la naturaleza del objeto del contrato que aquí se juzga -participaciones 'preferentes'- cabe señalar con la doctrina dominante que se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora.

Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el 1 de noviembre del 2.007 y establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de 'futuros', aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo y que son operaciones OTC (Over The Counter -término utilizado para contratos sobre instrumentos financieros realizados directamente entre dos partes y también para la negociación sobre instrumentos financieros derivados que se comercializan a través de un dealer y no a través de un mercado centralizado y por tanto fuera del regulador-). Por el contrario la participación preferente tiene una mayor semejanza con la deuda subordinada con la que coincide con su carácter perpetuo, aunque aquel es más cercano a la renta fija que la participación preferente, que es renta variable.

Sea como sea, ni una ni otra cotizan en la Bolsa aunque se puedan negociar en mercados organizados. Su liquidez es limitada y no siempre es fácil deshacerse de la inversión. De hecho es perfectamente posible llegar a perder la inversión parcial o incluso totalmente en caso de insolvencia del emisor ya que, pese a denominarse 'preferentes', se sitúan en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados como ya hemos dicho, al mismo nivel que el resto de preferentes emitidas o que se pudieran emitir en un futuro por el emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las Cajas de Ahorros).

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados .'

EXIGENCIAS DE INFORMACIÓN' A este respecto la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79,e ) dispone la obligación de mantener informados adecuadamente a los clientes y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero establece la necesidad de que la entidad proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato la información sobre las condiciones del contrato en un soporte duradero (artículo 62 ) y concretamente cuando se trata de entidades que prestan servicios de inversión se las obliga a facilitar una descripción general de los riesgos, la explicación del tipo de instrumento financiero en cuestión y los riesgos inherentes al mismo, de una manera suficientemente clara y detallada para permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas en la forma recogida en el artículo 64.

SEGUNDO .- Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, porque es evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2.012 , SSAP Asturias 21-11-2.011 y 8- 3-2.012 , entre otras), que mantiene que esa información se produjo, aunque sólo referido a los contratos respecto de los cuales se desestima la demanda, es decir, los que se corresponden con los documentos nº 10, 11 y 12 y el de fecha 10 de noviembre de 2.009, porque respecto de los que se estima no se ha formulado recurso alguno.

Ya de entrada debemos poner de manifiesto que no aceptamos la fundamentación jurídica de la Sentencia objeto de recurso en cuanto a esos contratos respecto de la acción ejercitada, puesto que en ella se señala que la entidad bancaria cumplió con las exigencias de información, con base a una serie de documentos que son exactamente iguales a los que constan en otros supuestos de participaciones preferentes de esa misma entidad y cuya contratación hemos declarado nula.

En este sentido, y frente a lo recogido en la Sentencia objeto de recurso en cuanto a que las exigencias de información se vieron debidamente cumplidas y que la demandante pudo conocer a través de la misma los riesgos que implicaban las operaciones contratadas, de forma que el error en que pudiera haber incurrido sería excusable porque podría haber salido de él con la sola lectura de dichos documentos debemos señalar:

1) Respecto del último de los contratos a que hace referencia la desestimación, la misma carece de base alguna, porque como en la propia Sentencia se señala no se ha aportado 'contrato' y, por tanto no puede saberse la información que en el mismo se recogía. Concluir que en ese caso el contrato no concurría error inexcusable en atención al contenido de un documento que no ha sido ni siquiera aportado y que debería haber sido acreditado por la parte demandada y bajo la suposición de que tendría las mismas características de los analizados previamente, no es acorde con las normas relativas a la carga de la prueba y en un caso como este en el que esa carga corresponde a la demandada en virtud de las garantías relativas a la protección de consumidores, es una presunción que no puede constituirse en prueba.

2) Los denominados 'contratos', no son más que unos documentos que giran bajo la denominación de 'orden de valor' en los que se recogen de forma escuetísima el nombre y DNI de la persona que da la orden, que se trata de una orden de compra, la cuenta compensadora, la clase y denominación del valor cono Part. C.España-Serie C, un Código, el nominal de cada título, el cambio límite por cupón y la fecha límite.

3) Estos documentos ya han sido analizados anteriormente por esta Sala, en otras ocasiones, llegándose a la conclusión de que a través de ellos, en modo alguno una persona en la media de capacidad, puede conocer las características del producto que está contratando y los riesgos que implica esa contratación. Es cierto que esos documentos incorporan una denominada 'Información sobre Riesgo del Producto', pero como puede concluirse al analizar su contenido, no se están refiriendo al producto al que se refiere la orden, sino a una información genérica sobre los riesgos que implican operaciones de características diferentes a las contratadas, en ningún momento se hace mención alguna al riesgo que implica la contratación de participaciones preferentes, sino a inversiones sobre acciones que cotizan en mercados oficiales y no oficiales, warrans o cédulas hipotecarias, que son productos que la mayor parte de la población no identifica con participaciones preferentes. La propia terminología empleada, como hemos señalado en ocasiones anteriores induce a confusión, en las órdenes no se utiliza la palabra preferente en ningún momento, se describe el producto para el que se da la denominación de Part.C.España-Serie C y en la información de riesgos no se hace referencia a los riesgos de las Part.C.España-Serie C, por lo que, de esa información incorporada no puede deducirse el riesgo concreto que implicaba la inversión realizada.

TERCERO .- El segundo argumento que se utiliza por el Magistrado Juez de instancia para desestimar la demanda en cuanto a esos contratos, es que el perfil inversor de la demandante va cambiando, porque aparecen inversiones de esta misma persona en subordinadas

Es evidente que la falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin más que deba considerarse la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato. Porque en los casos en que el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato sería válido y el que lo suscribe se obliga a lo pactado.

Sin embargo, en este caso y teniendo en cuenta que no está acreditado el hecho de que se informara debidamente a la demandante sobre las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumían, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. En todos los casos en los que se plantea la cuestión de la validez o no del consentimiento prestado con las consecuencias pretendidas por una de las partes contratantes, se parte del análisis del contenido del contrato documentado, que en este caso ni siquiera existe porque entendemos que esas 'Órdenes' con las menciones que se contienen, no pueden considerarse como tal.

Ahora bien, es cierto que podría llegarse a la conclusión de que en cada caso concreto, la persona que invirtió en este tipo de producto, prestó su consentimiento de forma válida o eficaz, pero para ello tendría que haber resultado probado que cuanto se suscribieron las órdenes de que tratamos la demandante conocía los riesgos y esa prueba corresponde a la demandada y no se ha conseguido. El hecho de que durante el tiempo que duró la relación contractual con la entidad demandada, se suscribieran también participaciones preferentes, no implica mayores conocimientos sobre los productos en los que se realizaban las inversiones.

Nos encontramos ante el supuesto de una persona que representa el supuesto más típico en este tipo de contrataciones. Una persona que tiene abierta una cuenta a plazo fijo (doc. Número 2 de la contestación) y unos fondos (todos ellos denominados con la palabra garantizado), que a partir de 2.004 comienza la compra de participaciones preferentes y que en un momento determinado invierte también en subordinadas y sólo por ese hecho, no se puede llegar a concluir que el error del consentimiento que vició de nulidad la suscrición de las primeras órdenes, no concurrió en las subsiguientes. La posibilidad de comprobar, a través de la información remitida por la entidad, cuales eran los rendimientos de las participaciones, no implica que se conocieran los riesgos de las mismas, porque la información que se ha acreditado que se le daba no puede servir para acreditar ese conocimiento.

En casos anteriores hemos señalado que, por otra parte, el hecho de contratar con posterioridad y se suscribieran otros productos no incide en la concurrencia del error vicio, porque nos encontramos, en este caso, con productos de la propia entidad demandada que fueron comercializados entre los clientes de la misma, asesorando el personal de la entidad de la conveniencia de la inversión en tales productos.

CUARTO .- EFECTOS DE LA NULIDAD.

Dejando a un lado todo lo relativo a las relaciones declaradas nulas en la Sentencia, sobre las que no podemos entrar al no haber sido objeto de recurso de apelación y como hemos señalado en las resoluciones anteriores de la Sala a que nos hemos referido anteriormente, la consecuencia de la declaración de nulidad, por vicio en el consentimiento, es la de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato. ' Como mantiene el TS en su Sentencia de 17 de junio de 2010 , y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En, consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.'

Es por ello, obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de 57.000 euros, que se corresponde a la totalidad del capital invertido en participaciones preferentes, con la restitución por parte del demandante de las cantidades percibidas y con aplicación del interés legal desde el momento de su percibo, en ambos casos.

QUINTO. - Costas. En cuanto a las de primera instancia: Estimándose la demanda procede su imposición a la demandada por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que si bien no se estima la totalidad de la demanda al tenerse que compensar las cantidades percibidas por el demandante en concepto de rendimientos de las participaciones, la estimación de la demanda es sustancial. Respecto a las de segunda instancia: estimado el recurso no se efectúa expresa condena en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Sacramento , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora con fecha de 26 de diciembre de 2.013 , que revocamos; y dictamos otra por la que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada a instancia Dª. Sacramento contra la entidad mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., declaramos la nulidad de la totalidad de los contratos relativos Participaciones Preferentes serie C suscritos por la demandante y la demandada en diferentes fechas, ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas por causa de los mismos y en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la L.E.C . se proceda en ejecución de Sentencia a efectuar la correspondiente liquidación, partiendo de la condena a la demandada a la restitución de la cantidad de 57.000€, precio abonado, en su día, por la compra de las participaciones preferentes que declaramos nulas y todas las demás cantidades que como consecuencia de dichos contratos, haya percibido y por la recurrente de las cantidades que se le hayan abonado en concepto de rendimientos o intereses, con los intereses legales desde las respectivas fechas de percepción por cada una de las partes, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin que se haga pronunciamiento expreso respecto a las causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Contra esta resolución sólo cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.