Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 134/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00174/2014
SENTENCIA núm. 174/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Veintinueve de Mayo de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de CONCURSO ABREVIADO 406/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 134/2014, en los
que aparece como parte apelante, D. Silvio , Administrador Concursal de la sociedad mercantil MARIA
ZAMBRANO NUMERO 50, S.L., como parte apelada, NOVAPAN S.L. y FRANQUIPAN S.L., representados por
el Procurador de los tribunales, D. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistidos por el Letrado D. ANGEL RAMOS
MONTESA, como parte apelada MARIA ZAMBRANO, S.L., Dña. Felicidad y D. Adrian , representados por
la Procuradora de los tribunales, Dña. CELIA CEBRIAN ORGAZ, asistidos por el Letrado D. JOSE PAJARES
ECHEVARRIA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO
PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 6 de Noviembre de 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba: 1°) Calificar como FORTUITO el concurso de María Zambrano 50 S.L. 2º) Absolver a Felicidad y Adrian de las pretensiones de afectación instadas en el informe de calificación. 3º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por el Administrador Concursal de la sociedad mercantil MARIA ZAMBRANO NUMERO 50, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de Mayo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Abierta la sección de calificación del concurso de 'María Zambrano 50, S.L.' la acreedora 'Novapan S.L.' se personó y alegó a favor de la calificación del concurso como culpable. Además de una serie de 'ratios' económico-contables que demostrarían la insolvencia de la concursada, expuso una situación clara de sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones. Una mala gestión empresarial, falta de colaboración con el A.C. (administrador concursal), defectuosa y tardía presentación de documentación contable y mercantil ineludible.

Así, habla de irregularidades contables relevantes que imposibilitan conocer la imagen fiel de la sociedad (art. 164-2-1º). Disposición fraudulenta de bienes (art. 164-2-5º). Simulación patrimonial (art.164-2-6º), al encargar ocultar presuntos movimientos contables que podrían calificarse de fraudulentos. Y, por fin, incumplimiento de solicitar la declaración del concurso (art. 165.1º).

A su vez, el A.C. solicitó la declaración del concurso como 'culpable' y la responsabilidad por el 'déficit concursal' tanto de la administradora social nominal, como del administrador de hecho.

Las causas de tales pretensiones son las que a continuación se enuncian.

1.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, pese a estar en una situación de sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones: art. 165-1º L.C .

2.- Incumplimiento del deber de colaboración del deudor con el juzgado y con el A.C.. Entrega tardía de la documentación mercantil y contable necesaria ( art. 6 , 42 y 45 L.C .): art. 165-2º L.C .

3.- Irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad: art. 164-2-1º L.C .

4.- Incumplimiento de elaboración y presentación al Registro Mercantil en tiempo oportuno de las cuentas anuales de 2007, 2008 y 2009: art. 165-3º L.C .

En este mismo sentido informó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Se opusieron a dichas pretensiones tanto la concursada como la administradora social y el pretendido administrador de hecho. Niegan que en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. Tampoco se admite que las posibles irregularidades contables hubiera sido graves ni relevantes para la compresión de la situación de la empresa. Pues, además, existió un periodo negociador en la fase 'preconcursal'.

Tampoco el posible retraso en solicitar la declaración de concurso ha sido origen del agravamiento de la insolvencia.

Siempre se ha colaborado con el A.C., sin que éste concrete a qué especificas actuaciones u omisiones se refiere.

El mero retraso en la presentación de las cuentas anuales ni ha supuesto agravamiento de la insolvencia, ni ha impedido conocer la situación real de la sociedad.

No identifica qué comportamientos de las personas relacionadas son merecedores de su corresponsabilidad con la sociedad. Y niega que el Sr. Adrian sea administrador de hecho.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia desestiman las pretensiones del A.C. y declara el concurso fortuito. En esencia, considera que no hay una identificación concreta de los hechos que habrían de incardinarse en los tipos descritos por aquél. Ni la necesaria prueba del enlace causal entre los incumplimientos relatados y la creación o agravación de la insolvencia.



CUARTO.- Recurre el A.C.. Insiste en las causas y motivos esgrimidos a lo largo de su demanda incidental (o petición inicial). Si bien, añade algunos argumentos. Por ejemplo, que debió de instar el concurso ya en 2009, pues ya entonces se hallaba la sociedad en situación de insolvencia. Reiterando los incumplimientos de colaboración y de documentación exigibles.



QUINTO.- Desde un punto de vista doctrinal, 'El régimen de la L.C. sobre las causas para calificar el concurso como culpable se basa en dos criterios: (i) la cláusula general del artículo 164.1 , que exige la valoración de la conducta del concursado o de sus representantes legales, o, en el caso de que aquel sea una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, como dolosa o gravemente culposa, así como la determinación de nexo causal entre la misma y la generación o agravación del estado de insolvencia; y (ii) la subsunción en alguno de los supuestos tipificados en el artículo 164.2, los cuales determinan por sí mismos la calificación del concurso como culpable. El artículo 165 opera como una norma complementaria del artículo 164.1, al mandar presumir iuris tantum la existencia de la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que esta no alcance a convencer al tribunal (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 ).' ( S.A.P. Madrid, secc.28, de 28-6-2013 ).



SEXTO.- En el caso concreto que nos ocupa analizaremos los diversos supuestos que plantea la parte apelante como susceptibles de calificar como culpable el concurso.

En primer lugar, el incumplimiento en pedir la declaración del concurso .

Como con claridad expresa la S.A.P. León, secc 1ª, de 11-12-2013 , 'para la ley, el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al deber establecido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, que determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación. Se admite esa posible prueba en contrario porque las conductas que se describen en el mencionado precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia.' En idéntico sentido la S.T.S. 1-abril-2014 (citando a las de 20-4-2012, 26-4-2012, 21-mayo-2012, 17-11-2011 y 19-7-2012), señala que el art. 165 L.C . 'establece una presunción 'iuris tantum', en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'.

Por lo tanto, según el propio tenor del Auto de 13.4.2010, reconociendo la situación negociadora que regula el art. 5-3 L.C ., conminaba a la deudora a presentar solicitud de concurso antes del 5-junio-2010. Lo que no hizo. Habiéndolo hecho un acreedor, dando lugar al Auto de declaración de concurso necesario de 1-2-2011.

Por lo tanto, sí hay presunción de dolo o culpa grave por parte de la sociedad concursada. Y ella habrá de probar que su comportamiento no incidió en la generación o agravación de la insolvencia.

Y respecto a esta cuestión se plantea un segunda: tal prueba, ¿habrá de referirse únicamente al periodo posterior a la conclusión de la fase 'preconcursal', o también a la situación precedente, desde 2007 en adelante?.

SEPTIMO.- Si conforme al Auto de reconocimiento de la situación preconcursal, la sociedad deudora debió de haber solicitado el concurso voluntario el 5-6-2010 y no lo fue sino 5 meses después por un acreedor (10-11-2010), es fácilmente deducible que la situación fue a peor. Es decir, se agravó la insolvencia.

Basta para ello con examinar el informe del A.C.. Ya en el año 2008 el patrimonio neto de la sociedad era de -67.230,26 euros (para un capital social de 3.606,07 euros). En 2009 pasa a ser de -77.006,85 euros; en 2010 de -99.123,02 euros. El pasivo corriente o exigible a corto plazo se movía entre los 255.714,94 euros en 2008 y los 278.880,40 euros en 2010, para satisfacerlo tenía un activo corriente de entre 117.163,65 euros en 2008 (con un -224,43 euros de efectivo líquido) y 47.450,29 euros en 2010 (con un efectivo líquido de -4.646,85 euros).

Los resultado de los ejercicios había sido con pérdidas, además crecientes. Ya en 2006 el patrimonio neto era de -28.170,70 euros. Un incremento negativo hasta 2010 del 251,87%.

Considera este tribunal que la proyección negativa era más que evidente, lo que -sin duda- ha seguido durante el periodo en el que legalmente debía de haber pedido la declaración concursal, después del fracaso del proceso 'preconcursal' instado por la sociedad deudora.

Y esto sí que constituye una causa de calificación del concurso como culpable del art. 165-1º L.E.C .

Además de por ello -retraso en solicitar el concurso y agravación de la insolvencia- por el hecho de que no consta qué planes tenía al respecto la deudora si no se hubiera pedido la declaración de concurso necesario por un acreedor. Nada dice en su exculpación la sociedad concursada. Qué razones tuvo para demorar -de nuevo- el cumplimiento de su obligación.

Más aún, si analizamos su comportamiento previo, de inactividad solutoria y de laxitud en la adopción de medidas obligatorias de protección de los derechos de sus acreedores, al menos desde 2008, posiblemente no se hubiera instado el concurso voluntario. Lo que no constituye un ejemplo de adivinación, sino una deducción lógica derivada de unos hechos probados. Por tanto, prueba presuncional. La actitud silente, al respecto, de la concursada incide en dicha consecuencia.

Bien entendido que no se confunde aquí entre 'insolvencia' y 'causa de disolución social', puesto que las propias cuentas anuales revelan la incapacidad para pagar sus deudas. En efecto, el embargo de la T.G.S.S. ya en el año 2009 (lo que incide en el contexto conceptual del art. 2 L.C .), el reconocimiento de deuda con 'Franquipan', en el mismo año (f.97 de los autos). La acumulación de deudas respecto a su principal proveedor ('Novopan'). Son buena prueba de su incapacidad para atender de forma ordenada, ordinaria y general a sus obligaciones para con terceros.

OCTAVO.- Por otra parte, la figura del 'preconcurso' vigente en 2010 ( art. 5-3 L.C .), nació con una finalidad clara: establecer una prórroga antes de solicitar la declaración del concurso con el fin de intentar alcanzar un acuerdo que evite éste.

Así lo ha recogido la jurisprudencia.

Entre otras la s. de esta sección 5ª, de 9-12-2011 : 'La finalidad de la reforma llevada a cabo por el R.D-Ley 3/09 de 27 marzo es la de facilitar la refinanciación de las empresas en situación de insolvencia, agilizando los trámites y reduciendo los costes. Premiando la consecución de un convenio en detrimento de la liquidación, regulando tímidamente las negociaciones preconcursales. Esto produce dos efectos. Modula el deber de solicitar el concurso en un determinado plazo, lo que supone que las negociaciones han de tener un fin serio, no dilatorio. Y, en segundo lugar, solicitada la situación 'preconcursal' se asegura la declaración del concurso como 'voluntario' ( art. 22-1 L.C .), lo que puede tener consecuencias favorables para el concursado.

Por ejemplo en la sección de calificación ( art. 165-1º L.C .).' Ahora bien, la finalidad de dicha institución no es eliminar la calificación de 'culpabilidad' de un concurso tardíamente pedido por la deudora o sus administradores.

En efecto, el art. 5-3 hablaba de puesta en conocimiento del juzgado de la existencia de negociaciones dentro del plazo del art. 5-1. Es decir dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que conociera o hubiera debido conocer su estado de insolvencia.

No está pensado el punto 3 en dejar sin efecto, ni anular la obligatoriedad de la presentación tempestiva de petición de declaración de concurso.

Menos todavía como remedio exclusivo de las posibles responsabilidades de los administradores sociales, con un demostrado periplo temporal de dejación de sus obligaciones. Por lo que, con las circunstancias contables y relatadas, ha de reiterarse la calificación del concurso como culpable .

NOVENO.- Por lo que respecta al resto de causas esgrimidas por el A.C., hacen referencia a la documentación contable.

Se queja el A.C. de la falta de documentación, que le ha impedido obtener una imagen fiel de la sociedad.

Y, las pruebas, el iter procesal demuestran un descontrol documental de la sociedad de cierto nivel. Requerida la concursada por 2 veces (Auto de declaración del concurso y Burofax del A.C.), entrega determinados libros (Diario y Mayor) de los años 2007 a 2009. No hay aún cuentas anuales. De nuevo el juzgado le requiere para que presente los documentos referidos en el art. 6 L.C .

Es decir, ha existido una colaboración incompleta, tardía. Quizás no voluntaria, sino debido a la ausencia de los datos y documentos que una empresa ordenada debía de tener.

Circunstancia de mayor gravedad aún, cuando se había permitido utilizar en 2010 el instituto del 'preconcurso'; conocedora de que ello le abocaría, en caso de fracaso de las negociaciones, al concurso voluntario, con la imprescindible aportación documental.

Sin embargo, el A.C. no ha concretado -a la vista de la documentación tardíamente entregada- en qué medida o por que razón el desbarajuste documental ha agravado la situación de insolvencia. Por lo que procede rechazar esta causa de culpabilidad ( falta de colaboración : art. 165-2º).

DECIMO.- La precedente conclusión arrastra, al menos en parte, las siguientes causas.

En cuanto a la irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad (art. 164-2-1º), consta un notable retraso en la presentación de las cuentas anuales de 2007 en adelante, como certifica el R. Mercantil el 12-4-2011.

Por tanto, tales cuentas, -conforme al Auto de declaración del concurso (1-2-11), que suspende las facultades de la administradora social-, debieron de haberse formulado por el A.C., de acuerdo a lo dispuesto en el art. 46-2 L.C . No habiendo sido así.

Por ello es lícita la queja de aquél.

Una cosa es aceptar unas cuentas tardíamente elaboradas, pues su contenido no ofrece duda alguna sobre la insolvencia notoria de la concursada. Y otra que esa situación no proceda -a su vez- de un descontrol documental que lleva a aceptar la autodeclaración de 'insolvencia', sin mayores concreciones.

Es cierto que la postura del A.C. no resulta excesivamente prolija al respecto. Pero sí hace constar en su informe (pág.38) que debido a la ausencia de documentación contable, 'no se puede emitir una opinión sobre este extremo' ('Estado de contabilidad'). De hecho, a renglón seguido añade: 'los libros contables facilitados (Diarios y Mayor) no constan legalizados' y, por fin, 'no se ha facilitado el libro de Inventarios y Cuentas anuales de ningún ejercicio'. Incumpliéndose así flagrantemente el contenido de los arts. 27 y 28 C.comercio.

Considera este tribunal que estos datos son suficientes para unir en nexo causal la existencia de incumplientos contables relevantes con la dificultad de conocer la imagen fiel de la sociedad.

Procediendo la declaración de culpabilidad del concurso, ex art. 164-2-1º L.C .

UNDECIMO.- La falta de presentación de las cuentas anuales, como elemento estrictamente formal ( art. 165-3 L.C .), no necesariamente lleva aparejada la agravación de la insolvencia. Supone un grave incumplimiento de obligaciones frente a tercero (orden público societario y concursal) y una opacidad que lleva a presumir la gravedad de sus consecuencias. En este caso la calificación de culpable del concurso no obedece tanto a esta causa como a la ya analizada del art. 164-2-1º.

Lo que, obviamente, no modifica la conclusión final.

DUODECIMO.- Ello nos da ya paso a la siguiente cuestión: cobertura del déficit patrimonial por los administradores sociales.

En cuanto a la misma, regulada en el art. 172-3 L.C . (actual 172 bis), la jurisprudencia ha reiterado que dicha responsabilidad no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Lo cual contiene una indicación de conexión entre la responsabilidad por deuda ajena y las causas de calificación de culpabilidad del concurso. Y, obliga, por tanto, a valorar, conforme a criterios normativos, los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento de cada uno de los administradores, a fin de fundamentar el reproche necesario. (Ss. T.S. 26-4 y 19-7 de 2012).

Respecto a la administradora formal o nominal, Dña. Felicidad , su responsabilidad deriva, precisamente, de la dejación absoluta en la adopción de medidas tendentes a reequilibrar patrimonialmente la empresa. Y ello desde 2006. Lo que supone, necesariamente la cobertura de todo el déficit patrimonial concretado por el A.C.. Es evidente que esa dejación ha tenido una incidencia absolutamente relevante en la realidad que ahora nos ocupa.

DECIMO

TERCERO.- La misma conclusión abarcaría a quien hubiera actuado como administrador de Hecho. Si bien para ello se hubiera precisado la prueba de tal condición. Prueba totalmente inexistente.

Como recoge la S.125/14, de 16-4 de esta sección 5ª, haciéndose eco de la jurisprudencia existente al respecto (entre otras, S.T.S. 4-12-2012 ), los requisitos que ha de tener un administrador de hecho, aparte de la ausencia de nombramiento formal, son: '1.-La participación efectiva en la gestión y administración formal.

2.-Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, ya sea relativa a la sociedad en sentido estricto (convocatoria de Juntas, rendición de cuentas anuales, etc...), bien referente a los negocios sociales, o sea, dirección y desarrollo de actividad empresarial; siempre que no se trate de un mero colaborador en la gestión, como un director técnico, comercial, administrativo o financiero. 3.-Que tal actividad se ejerza con total autonomía o independencia de decisión, sin subordinación a las instrucciones de tercero; lo que no ocurre cuando se trata de un mero asalariado, aunque lo sea de carácter técnico o gerencial, lo que no impide la posibilidad de que detrás de una relación laboral (general o especial) exista un administrador de facto. Y 4.- Que el ejercicio de tales facultades lo sea de manera constante.' Notas que, obviamente, han de ser objeto de prueba.

Y en el caso enjuiciado tal actividad probatoria ha sido inexistente, por lo que no procede hacer condena alguna respecto a D. Adrian . Pues las intuiciones o sospechas no son suficientes a tal efecto.

DECIMO

CUARTO.- Estimando el recurso, en materia de condena en costas procederá aplicar el principio del vencimiento en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ). Sin perjuicio del respeto a la prohibición de la 'reformatio in peius'.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Administrador Concursal, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda incidental de aquél: 1º) Declarar culpable el concurso de 'María Zambrano 50, S.L.'.

2º) Declarar como persona afectada a la administradora única, Dña. Felicidad .

3º) Inhabilitarla como representante o administradora de bienes o personas ajenas, por un período de 3 años.

4º) Condenarla a pagar a los acreedores de la concursada el importe de sus créditos que no reciban de ésta. Déficit patrimonial que se cifra en 378.600,27 euros.

Con absolución del resto de pedimentos.

Con condena en las costas de la primera instancia a las partes demandadas, excepto en lo atinente a la absolución de D. Adrian , que no se hace imposición de costas. Sin condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito interpuesto dada la estimación del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.