Sentencia Civil Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 173/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1402142C20140007929

S E N T E N C I A Nº 174/2015.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro José Vela Torres

Magistrados:

Don Pedro Roque Villamor Montoro

Don Felipe Moreno Gómez

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ªInstancia 4 de Córdoba

Autos: Ordinario 675/2014

Rollo nº 173

Año 2014

En Córdoba, a quince de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª María Dolores , representado por el Procurador D. Rafael Vera Olivares, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Jesús Benito Melgar, siendo parte apelada Dª Angelica y D. Clemente , representados ambos por la Procuradora Dª Guadalupe Diaz Marcelo, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Antonio Hinojosa Carnerero.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 5.12.2014 cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Vera Olivares, en nombre y representación de Dª María Dolores , contra Dª Angelica y D. Clemente ,

1.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos en la demanda.

2.- Cada parte pagarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 13.4.2015.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.- Se refiere la causa referenciada a petición de nulidad de escrituras de segregación de parcela de 975 metros cuadrados de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número Dos de esta capital, y donación de la referida parcela a favor de don Clemente , ambas de fecha 9.8.2010 y otorgadas por doña Angelica , en nombre y propio y en representación de su esposo, don Gervasio , fallecido ese mismo día a las 23.30 horas. Al efecto se invocaba en la demanda como sustento de esa petición, por un lado, la extinción del poder por la situación de incapacidad en que se encontraba en esa fecha el mandante, sr. Gervasio , y por otro, la falta de ' animus donandi'.

La sentencia de instancia desestima esa petición pues entiende que no cabe considerar extinguido el poder por esa situación de incapacidad natural (estado de coma), atendiendo tanto a la voluntad manifestada por el mandante tanto al Notario que luego autorizó las escrituras, don Jeronimo , como por lo manifestado por la propia sra. Angelica , de que se hiciera esa operación también para beneficiar a su nieto, el hoy codemandado, acudiendo a una interpretación sociológica de los denominados 'poderes preventivos' introducidos por la Ley 41/2003, y no vigentes cuando se otorgó el poder utilizado en este caso, 30.12.1971.

El recurso plantea las siguientes cuestiones: (i) existencia de una contradicción, a juicio de la parte, en que incurre la sentencia al considerar como hechos controvertidos si el mandante tenía capacidad natural a la fecha del otorgamiento de la escritura y si, a consecuencia de ello, el poder estaba vigente; (ii) cuestiona la valoración de la prueba, en concreto que se acepte el testimonio de un solo testigo y en quien, dice, incurre causa de tacha, apreciando contradicciones, e igualmente se indica que se acepta lo que dice la viuda, sobre la voluntad reiterada de su esposo en esos últimos días de que realizara la operación, y no se hace caso de lo que dice la demandante; (iii) infracción del artículo 1732 del Código Civil al no tratarse de un 'poder preventivo' y estar extinguido, y ausencia de 'animus donandi' citando únicamente el artículo 1275 del Código Civil ; (iv) exigencia de mandato expreso para actos de disposición, siendo insuficiente el poder utilizado, refiriendose a la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 26.11.2010 ; y, por último, (v) realiza alegaciones complementarias a modo de nuevos motivos de tacha, refiriéndose a la autorización por el mismo Notario de escritura de venta de fecha 22.7.2010, otorgada por el sr. Gervasio en uso de poder conferido por su hija, la hoy demandante, sobre un 5% de una plaza de garaje de su propiedad y, añadimos, adquirida por compra a 'Construcciones Labrador Gómez S.A.'(folio 170).

SEGUNDO.- OBJETO DEL PROCESO.- No es otro que el anteriormente indicado sin que incurra la sentencia en la contradicción que indica la parte, la causa de pedir es la que es, y al efecto hemos de remitirnos a la propia demanda e incluso a la nota de la parte demandada en la audiencia en la que indica los hechos controvertidos (folio 200) en los que indicaba la vigencia del poder y la sanidad mental del sr. Gervasio . Por otro lado, la sentencia expone con exquisito detalle las razones que finalmente conducen a la decisión adoptada.

Dicho lo anterior, esta Sala aprecia que la parte plantea (apartado iv) una cuestión nueva, en esta ocasión de índole jurídica, con motivo del recurso de apelación, que viene a infringir la prohibición de su planteamiento en vía de recurso, aquellas que no lo fueron en los escritos de rectores del proceso y que delimitan su objeto, a lo que expresamente se refiere el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sanciona repetidamente nuestra jurisprudencia (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 9.7.2014, recurso 330/2012 , y 30.4.2014, recurso 2041/2006 .

TERCERO.- EXIGENCIA DE PODER EXPRESO.- No obstante lo anterior se señala que la exigencia del poder expreso a que hace referencia el artículo 1713 del Código Civil y que la parte, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 26.11.2010 , que afirma que '[m] andato especial, según las sentencias de esta Sala, es aquél que contiene una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere' añadiendo seguidamente que ' cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante' y ello referido a un caso en el que se discutía la amplitud de un mandato para transigir entendiendo necesario que se especifique en aquél ' con precisión el conflicto al que se refiere la transacción en términos objetivos y subjetivos, distinguiéndolo de cualquier otro, y los aspectos jurídicos o de hecho sobre los que se autoriza a transigir'. No obstante, se ha de señalar que ese criterio puede dudarse que constituya la ratio decidendide esas resolución, puesto que finalmente lo que se entendió era que en ese caso el poder del que se afirmaba extralimitación, era un poder especial y facultaba al Letrado apoderado a suscribir transacciones en nombre del poderdante. Así se decía que ' en la cláusula consta claramente el objeto para el cual se confiere el mandato para transigir', tratándose de un poder especial.

No obstante, contamos con que la sentencia del Tribunal Supremo de 6.11.2013, recurso 2007/2011 , viene a exigir un poder especial que asimila al concepto de expreso, para los actos de riguroso dominio en relación con la figura del mandato y mandato representativo, y en concreto para la donación de la que trata dicha sentencia.

El núcleo de la cuestión se centra en la interpretación que se realice de los arts 1712 y 1713 del Código Civil , en cuanto que el primero, tras reconocer que el mandato puede ser general o especial, señala que el primero, es el que ' comprende todos los negociosdel mandante ', mientras que el segundo, comprendería ' uno o más negocios determinados'. Por su parte, el segundo, señala que el 'mandato concebido en términos generales, no comprende más que los actosde administración', para añadir que para realizar actosde riguroso dominio, aquí la donación, 'se necesita mandato expreso'. Esto ha sido interpretado tradicionalmente como que el mandato general para considerar incluidas facultades de riguroso dominio, tendrían que estar estas expresamente conferidas al mandatario, o en el mandato especial (concretado en algún o algunos negocios de los propios del poderdante), se tendría que predicar también esa exigencia para que en esos concretos ámbitos de actuación dentro de la general actividad del poderdante, el mandatario pudiera realizar actos de disposición. Con estos presupuestos viene a chocar lo que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 6.11.2013 a propósito de que ' la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designe específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante'. Esto sería más propio del poder especial (determinado o determinados negocios del poderdante sería su objeto) en cuanto ámbito de actuación del apoderado en uso de las facultades conferidas, con la particularidad de que para que pueda realizar actos de riguroso dominio, se exigiría que esa facultad concreta le estuviera conferida.

Esa es la interpretación que se compagina con la exigencia que contiene el artículo 22 del Código de Comercio de inscripción en el Registro Mercantil, los poderes generales que otorgue el comerciante individual y las sociedades mercantiles, en contraposición con los poderes especiales a los que no alcanza esta exigencia. No tendría sentido que esos poderes especiales a que parece referirse la sentencia de 2013 citada, están excluidos de inscripción, pese a su mayor significado jurídico en cuanto que serían los que facultarían para realizar actos de disposición, en uso de las facultades concretamente atribuidas en los mismos.

Se ha de citar en este extremo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.3.2001 , que indicaba que ' es indispensable el mandato expreso, cual exige el art. 1713, que en verdad equivale más bien a mandato especial' y ello en un caso en el que se facultaba al mandante par adquirir y enajenar por compraventa y por ' otro título', y ante la imprecisión, se entendió que no facultaba para hacer las donaciones impugnadas. Así bastaría con que el apoderamiento contenga facultades conferidas al representante designado para donar bienes para que se considerara perfecta la donación otorgada por aquél. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 31.3.2001, recurso 811/1996 , se refiere, afirmándola, a la validez de donación de inmueble realizada por mandatario del donante. En esos términos se pronunciaba la antigua Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5.8.1907. La sentencia del Tribunal Supremo de 16.5.2008, recurso 790/2001 , se muestra exigente en cuanto que para donar no valen presunciones, sino que es indispensable el mandato expreso cual exige el artículo 1713.2, que no se puede confundir con el mandato concebido en términos generales que solo otorga facultades para administrar, y ello en un caso en que el poder autorizaba al mandatario a realizar cualquier otro acto de disposición o riguroso dominio, y el acto impugnado era una donación, cuestión ésta meramente interpretativa del poder, y que no puede ser atacada hablando supuesta vulneración de, entre otros, los arts 1712 y 1713 del Código Civil a los que antes nos referíamos.

Por otro lado, es conveniente recoger aquí que no se puede identificar poder con mandato, pudiendo existir el primero sin el segundo, y a la inversa, aunque lo normal es que el negocio jurídico básico (causal) subyacente al apoderamiento sea un contrato de mandato. Se puede decir que el apoderamiento suelo encontrar su razón de ser en el mandato que vincula al poderdante y al apoderado, quienes, a su vez, suelen ser, por tanto, mandante y mandatario, respectivamente. Son, pues, realidades jurídicas perfectamente diferenciadas, como ya se recogió en la sentencia del Tribunal Supremo de 16.2.1935 . Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24.2.1995 que mientras el mandato afecta primordialmente a las relaciones materiales internas entre el mandante y el mandatario; el apoderamiento es un concepto de naturaleza más bien formal, que trasciende a lo externo y va dirigido a ligar al representado con los terceros, siempre que el representante actúe dentro de los límites del poder que le ha sido conferido. Así, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16.11.2007, recurso 5011/2000 , ' mientras el mandato tiene su origen en un contrato, negocio bilateral, obligatorio entre partes; la representación, que puede tener un origen legal o voluntario, como mera facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro, surge, si hablamos de la voluntaria, de un negocio unilateral de apoderamiento, que, tal como acontece en el caso de autos, puede ser independiente del contrato de mandato y existir sin él. Sólo en el caso de que la representación tenga su origen en un contrato de mandato se habla de mandato representativo, figura en la que el mandato-contrato va unido a la representación - apoderamiento, acto unilateral de concesión del poder para representar al mandatario-. Sobre la posibilidad de que el poder para representar a otro y actuar en lugar del mismo se halle desvinculado del mandato ha dicho también esta Sala que, aunque es ordinario que los poderes vayan ligados a una relación jurídica de mandato, no es esencial esta coincidencia ni son idénticos los principios y normas a que han de ajustarse el poder y la relación jurídica obligatoria que origine el otorgamiento'

Lo que ocurre es que ante la falta de una concreta y específica regulación del apoderamiento o representación, cuando el poderdante no fija el contenido y límites del apoderamiento conferido, la jurisprudencia acuda a las normas del mandato y entre ellas al artículo 1732 del Código Civil que regula la extinción de éste.

En este caso contamos con que el poder utilizado en las escrituras de segregación y donación cuya nulidad se pretende se otorgó con fecha 30.12.1971, con lo que no cabe duda ninguna de que es un apoderamiento sin un mandato subyacente, sin perjuicio de que siendo recíproco el poder otorgado entre don Gervasio y doña Angelica , parece claro que se tuvo que concebir sin contemplación a acto alguno, sino como un instrumento para ser utilizado a conveniencia de uno y otro, cuando el otro no pudiera, no quisiera o simplemente pudiera prescindirse de la presencia del otro, siempre sobre la base de la relación mutua de confianza entre cónyuges que tan amplios poderes se confirieron y que se dice se otorgaron ' más amplio poder que en derecho se requiera y sea necesario para...' (folio 52) realizar los distintos actos que en el mismo se contemplan, entre otros ' hacer y aceptar donaciones' (folio 54), concluyendo que ' es enunciativo válido y no limitativo, por lo cual deberá ser siempre amplísimamente interpretado'. (folio 55). Estamos en presencia de un poder general con poderes de disposición que comprendía, para cuanto aquí interesa, facultad para donar bienes sin añadirse restricción a esta facultad, y como quiera que la donación requiere el denominado ' animus donandi', se tendría que considerar que el mismo se transfiere al representante por el representado con su otorgamiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 4.12.1992 ), de forma que sería aquél quien eligiera a quién y qué se donaría en cada caso, sin contar para ello con el conocimiento o consentimiento del poderdante, sin perjuicio de que éste tendría que conocer en momento posterior la realización de este acto por la lógica situación de confianza entre familiares entre quienes media poder, con la particularidad de que existiendo solo ese poder con tan amplias facultades, se encontraría con una donación perfecta y solo revocable conforme a las reglas generales de la misma, pues su consentimiento se entiende prestado con el del representante y su liberalidad otorgada a favor de quien haya designado aquél, y en los términos que éste también haya dispuesto. Si el poder se hubiera dado en contemplación de alguno o algunos actos concretos que se le encargan al representante, estaríamos ante el mandato representativo. Este tipo de poderes evidentemente se prestan a posibles abusos y extralimitaciones, de ahí que se manifiesten reservas y muchas cautelas.

En esta situación, se ha dicho por la doctrina que es conveniente proteger al donante ante posibles abusos o extralimitaciones del mandante o apoderado, pero también se ha de tratar de evitar que se de lugar a nulidades de donaciones en los que no ha existido abuso ni extralimitación alguna sobre la base de ausencia de consentimiento y de conocimiento de la donación realizada en nombre del donante. En esta pugna se habrá de estar a las circunstancias que en cada caso se vengan a dar para determinar si la donación estaba comprendida en el poder conferido o si se realizó contra los intereses del donante. En esta labor no cabe olvidar que la donación es irrevocable salvo que concurran las causas legales de revocación, si se podrá revocar el poder otorgado pero a posteriori y para evitar reiteración de actos ya realizados y que se consideran perjudiciales, y que situaciones de fraude de ley se pueden dar de los dos lados, donante y apoderado. Esta situación es la que explica que se busquen, a veces, por la práctica judicial medidas correctoras de situaciones de abuso que puedan darse, que, tal vez, sean justas, pero no siempre respondan a una sosegada aplicación de las normas reguladoras de esta materia.

De ahí que por algún sector doctrinal se haya propuesto restringir el poder para donar en línea con el artículo 778 del Código Civil italiano de 1942, que restringe la actuación del apoderado a efectuar la donación entre las personas o categorías de personas designadas por el propio poderdante y entre varias cosas indicadas por el mismo o dentro de los límites de valor que éste haya fijado, y al efecto exigir que el poder debería ser expreso y especial, y que se podría justificar en que participa de la naturaleza de los actos mortis causa y la especial del factor personal que tiene en tanto acto de liberalidad.

Pero a falta de normativa que formalice esas restricciones la práctica judicial trata de solventar de una forma u otra esas situaciones de abuso que pueden producirse. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 2.2.1997 , da validez a la donación en cuanto que da por acreditado el consentimiento del poderdante a la concreta liberalidad, o la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 16.5.2008 que da por sentada la validez debido al tiempo transcurrido desde la donación y el fallecimiento del mandante sin que hubiere revocado o manifestado una voluntad contraria, venía a confirmar sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10.11.2000 que admite la validez de la donación otorgada por mandatario entendiendo transmitido el 'animus donandi'.En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Navarra de 15.7.1993 , que indica que no se exige poder especial con determinación del objeto a donar y del sujeto donatario a diferencia del código italiano. La sentencia del Tribunal Supremo de 11.10.1989 , admite la impugnación de la donación por mandatario al haberse realizado sin su conocimiento que además revocó el poder tan pronto como la conoció. La sentencia del Tribunal Supremo de 4.10.2006 , afirma la existencia de fraude de ley por otorgar la esposa poder válido para hacer donaciones a favor de uno de los hijos comunes, pero sin conocimiento de su marido y con violación del deber de fidelidad del representante hacia el representado. Aquí habría que situar también la citada sentencia del Tribunal Supremo de 16.11.2013 , cuando se comprueba que se trata de un supuesto en el que el padre antes de entrar en una residencia, otorga poder general de representación a favor de su hijo, que incluía facultad para hacer y aceptar donaciones, y éste, al año siguiente, otorga donación a favor de su pareja sin conocimiento ni consentimiento de su padre que cuando salió de la residencia revocó el poder, y nombró heredera testamentaria a su hija que, fallecido aquél, solicita la nulidad de la donación. Esta sentencia admitiendo la posibilidad de una ratificación tácita de donación sin poder, entiende, como antes hemos recogido, que el mandato representantivo comprendiera el sujeto y el objeto de la donación. Entendemos que lo que subayacía aquí, era que se consideró que con el otorgamiento del poder se trataba de solventar la estancia del padre en la residencia con ese poder, facultando al hijo para realizar actos en nombre del padre y que se entiende que se hizo un uso inadecuado del mismo, pues no se otorgó para eso.

Por lo tanto, se entiende que, al margen de tratarse de una cuestión nueva que modifica los términos del debate, no es exigible que el poder para donar comtemple también la persona del donatario y qué es lo que se dona, sin perjuicio de que si existe mandato representantivo no reflejado en todos sus términos en el poder, se podría hablar de abuso o extralimitación, pero eso es otra cosa que pasaría por la prueba del contenido de ese mandato representativo.

CUARTO.- ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS SOBRE TACHA DE TESTIGO.- A esta cuestión se refiere el recurso (apartado v) antes indicado, y que en tanto tacha de testigo, don Jeronimo , excluiría, de aceptarse, su posible consideración de prueba a tener en cuenta para resolver la cuestión aquí controvertida. Pues bien, en este apartado la parte hace alegaciones que van dirigidas a cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia, por lo que será al tratar este tema cuando se tenga que dar respuesta. También se alude, como nueva tacha a la intervención del referido testigo en el otorgamiento de otra escritura de 22.7.2010 por la que se vendía por el fallecido en nombre de su hija y en virtud de poder conferido, un cinco por ciento de plaza de garaje a su hermano don Jose Miguel , entendiendo que consintió esa operación en perjuicio de la demandante y por ello resulta inhábil para intervenir aquí como testigo. Es claro que el requisito temporal de la tacha de testigos no se cumple, puesto que, conforme señala el artículo 378 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de hacer hasta que comience el juicio. Por otra parte, resulta que el testigo en su declaración reconoció que se otorgó ante él esa escritura, lo que ya constaba al aportarse copia de la misma con la contestación a la demanda (folio 168 y y siguientes). En todo caso, se trata de circunstancia ya conocida por el Tribunal de instancia a la hora de dictar su sentencia, y que resulta también por este motivo extemporánea su alegación como tacha. En todo caso, nótese que se trata de una escritura de venta otorgada por apoderado con facultades para ello conferidas por poder suscrito por la ahora recurrente, que no consta que haya realizado acto de impugnación del mismo o de petición de responsabilidades, de haberlas. Por último, señalar que la sentencia de instancia da cumplida respuesta a la tacha formulada de este testigo (folios 8 y 9 de la misma) que la parte no cuida en combatir en su recurso, sino que viene a reiterar alegaciones al respecto, siendo así que, como se ha dicho, esta Sala ha de revisar la respuesta que da la sentencia de instancia a la luz de los motivos de discrepancia que exprese el recurrente, cosa que aquí no se produce. En todo caso, esta Sala no puede sino convenir en lo expuesto en la sentencia de instancia a propósito de que el origen de conflicto está en la recurrente que considera improcedente la actuación del fedatario, y no la de éste en relación con aquélla, no pudiéndose acoger la motivación que indica, pues supondría que estaría en mano de la parte fabricar a su criterio causas de tacha. En todo caso, en este caso, lo único con lo que contamos es con misiva de fecha 16.10.2010 remitida por la recurrente conminándole a que ' haga las gestiones necesarias para anular a todos los efectos, al menos, la donación' (folio 258), queja dirigida a la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 2.11.2011 (folio 259) y acta de denuncia verbal que se remite a ' escrito y documentos que se acompañan' de fecha 8.8.2011 (folio 260), de cuyo tenor, posible incidencia y tramitación efectiva de causa penal nada sabemos, todo contra el referido testigo.

QUINTO.- POSIBLE EXTINCIÓN DEL PODER POR EL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABA EL PODERDANTE A LA FECHA DE LAS ESCRITURAS IMPUGNADAS.- La sentencia da por acreditado que el sr. Gervasio se encontraba en estado de coma con sus facultades intelectivas y volitivas completamente anuladas el día 9.8.2010, extremo éste no impugnado. Es, pues, de aplicación el criterio expuesto, entre otras por sentencia del Tribunal Supremo de 9.7.2014, recurso 330/2012 , que con cita de otras, entre ellas la de 27.2.2007 , afirma ' la plena jurisdicción que compete al tribunal de apelación está limitada a los puntos de disconformidad señalados por cada parte'. Es por ello que aquello considerado probado y no impugnado constituye un presupuesto del que ha de partir esta Sala en su función de revisión de lo resuelto en la instancia, sin que la misma pueda extenderse más allá de lo que viene a plantearse en los motivos del recurso, a salvo cuestiones de orden público o por los intereses protegidos, sean apreciables de oficio, claro está siempre respetando el derecho de audiencia de la otra parte.

Para cuanto aquí interesa, ello supone que se ha desvirtuado la presunción de capacidad de las personas en tanto no haya sido declarada su incapacidad.

En este sentido se ha de llamar la atención a la interpretación restrictiva que merece el apoderamiento, lo que chocaría, en principio, con la interpretación amplia que proclama el poder de autos (' siempre amplísimamente interpretado'). Este criterio habría de entenderse propio no solo para su contenido, sino también para su duración, en cuanto que habría de estar vinculada su vigencia a la subsistencia de la voluntad del poderdante, a salvo de que sea éste irrevocable -que aquí no lo es-, y se podría decir que si esa voluntad desaparece porque el esta en situación de no poder regirse por sí mismo, el apoderado no podría utilizar ese poder para realizar acto alguno en nombre de su poderdante. En esta línea se han pronunciado las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 25.11.2014, recurso 236/2013 , de Guipuzcoa, sección 3ª, de 27.6.2011, recurso 3254/2010 , de Lleida, sección 2ª, de 17.7.2009, recurso 479/200 , y de esta de Córdoba, sección 2ª, de 28.12.2007, recurso 437/2007 .

Pero nótese que cuando se presta el consentimiento por el poderdante es al otorgar el poder, aquí en 1971, y manifiesta al apoderado su voluntad de que éste realice en su nombre determinado acto, pasando a ser un mandato representativo, el mandatario ha de cumplir su cometido y, entendemos que -fuera de casos de abusos o extralimitaciones para los que la práctica ha buscado salidas- el mandatario en tanto no fallezca aquel, ha de realizar el encargo, y así se ha de entender de la propia previsión que contiene el artículo 1718 del Código Civil para actos ya iniciados al fallecimiento del mandante, y que faculta al mandatario a ' acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza'. Esto es ha de efectuar el encargo de ser legalmente posible, y aquí lo es en tanto que no existe ni incapacitación, ni muerte de quien lo dió. Cabe pensar si se hablaría de extinción del poder en caso de que esté acreditado que el poderdante al tiempo del acto realizado en su nombre por el apoderado, esté en una situación de falta de capacidad natural, coma como el caso de autos, que luego es superada, volviendo a la normalidad.

La sentencia de instancia viene a dar a este poder, por las circunstancias que en este caso se dan (compaginando poder con el resultado de la testifical del sr. Jeronimo y de la sra. Angelica ), el mismo tratamiento que nuestra legislación da a los denominados ' poderes preventivos' introducidos tras la reforma operada por la Ley 41/2003, que modificando el artículo 1732 del Código Civil , permite que la incapacitación sobrevenida del mandante, no sea causa de extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar de la incapacitación, y sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser acordada por el juez en el momento de constitución de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor. Esta reforma ha permitido, según algún autor, que se pueda evitar prácticamente la incapacitación de quien los otorga, pues de producirse éste estará acreditada la representación del incapacitado por la figura que corresponda al mecanismo de guarda que se establezca, y se salvaría la situación de quien está falto de capacidad pero no ha sido incapacitado, de entenderse que esa falta de capacidad, aun no existiendo declaración de incapacidad. En el caso de autos no se trata de nuevos actos en interés de quien pasa a estar impedido para regirse, aun no incapacitado, sino para culminar actos que quien está en pleno uso de sus facultades mentales le encargó.

Aquí nos hemos de remitir a lo anteriormente expuesto a propósito de las cautelas frente a abusos a que se prestan este tipo de poderes, sin perjuicio de que se trata de un riesgo más que evidente para quien viene a otorgarlo, y que no puede hacerse de nuevas ante ese tipo de actos. No obstante y en atención a que se trata de un acto gratuito, el tercero afectado no tiene una posición que merezca tanta protección como el que lo ha sido a título oneroso, en orden a proteger la apariencia jurídica creada por quien actúa con poder. Pues bien, aquí una vez que se dice existió esa voluntad previamente manifestada del poderdante, no proceden esas cautelas, ni tampoco cabe derivar del artículo 1732 del Código Civil la extinción del poder en cuanto que habla de 'incapacitación' no de incapacidad. Esto nos conduce a la valoración de la prueba practicada que permite a la sentencia de instancia a sostener esa conclusión.

SEXTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- En primer término, el Tribunal de apelación puede conocer de cuantas cuestiones han sido debatidas y se le han planteado, suponiendo un nuevo enjuiciamiento de la cuestión suscitada, tanto fácticas como jurídicas sin más limitaciones que la prohibición de la denominada reformatio in peius, ( sentencia del Tribunal Supremo de 13.9.2013, recurso 697/2011 ), lo que ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 22.2.2013, recurso 1460/2010 ), Otra cosa es que se tenga en especial consideración la valoración de pruebas personales practicadas en la instancia con inmediación, y especialmente cuando la parte impugnante pretende imponer su valoración a la realizada en la instancia. En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11.10.2012 , que declara que el recurso de apelación es de cognición plena o plena jurisdicción, en el sentido de que permite un nuevo juicio sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del litigio, pero con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante.

En el recurso se manifiesta la disconformidad con la valoración que hace la sentencia de instancia de la testifical del sr. Jeronimo y del interrogatorio de la sra. Angelica , lo que contrapone a que no se le hace caso a lo que dice la sra. Jose Miguel , obviando que aquí estamos hablando de lo que le dijo el sr. Gervasio al primero y a la segunda, conversación, la primera, en la que evidentemente no estaba la recurrente pues acudió a Córdoba desde su domicilio en Madrid ante el ingreso de su padre, cosa que todavía no se había producido, y en cuanto a la versión de su madre, no tenía por qué estar presentar aquella, e incluso tratarse de conversaciones anteriores a su presencia en Córdoba junto a su padre por razón de enfermedad de éste, y que cuando ya estaba ingresado, según dijo la viuda, se concretaban en decirle que fuera a la Notaría.

También se hace preciso destacar que aquí estamos ante una segregación y donación de una finca ganancial con lo que cualquier acto dispositivo sobre la misma requeriría la intervención de los dos esposos, poderdante y apoderada, consecuentemente con ello, difícilmente el legado podría hacerse de disponerlo solo el poderdante mediante testamento, si se quería lo mismo que finalmente se hizo. Por ello, la segregación y donación es conjunta, y con igual carácter se hubo de tomar la decisión de llevarlas a efecto, esto es, la sra. Angelica , no se limita a actuar como apoderada, y decimos también mandataria a tenor de su propio testimonio, sino que también en nombre propio, tomando la oportuna decisión.

Por lo tanto, aquí no estamos ante un caso sin antecedentes previos, en el que el apoderado otorga el acto actuando como tal, sino que, se trata de un supuesto en el que la voluntad de realizarlo se encuentra previamente manifestada y consta prueba al respecto. Con ello queremos decir que existió un mandato del sr. Gervasio hacia su esposa al objeto de que realizara esos actos de disposición, situación ésta en la que las cautelas que este tipo de operaciones aisladamente consideradas vienen a desaparecer, existe consentimiento previo e indicación al apoderado, para que realice lo que el poderdante dice y que aquel en tanto afecta a sus propios intereses, también consiente, no lo olvidemos. De esta forma las restricciones de exigencia de poder especial o expreso que se mantiene en las sentencias antes indicadas, aquí ya carecen de sentido, pues se dan unas circunstancias muy distintas a las que se contemplaron en aquellas. Aquí la apoderada sabía el estado en que se encontraba su marido, pero también su voluntad de realizar esos actos a favor del nieto, y al tiempo a favor de los hijos legitimarios, que, no olvidemos, se veían favorecidos -o eso se pensaba en ese momento- al no superar el mínimo exento del impuesto de sucesiones y que fue la finalidad inicial, luego ampliada a la donación a su nieto, con el que indicó al Notario que tenía una especial relación y que la sra. Angelica en el juicio concretó en tenerlo desde que tenía tres días, y que corroboró el propio testigo sr. Eusebio cuando indicó que a instancias del sr. Gervasio dió clases de dibujo a ese nieto, muestra palpable de esa especial relación a que antes se aludía.

Efectivamente se podrá decir que aquí no medió ni proyecto de segregación, ni licencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo para la misma, tal y como exige la normativa urbanística, pero, como ya se ha dicho, no era solo esto lo que impedía al sr. Gervasio otorgar escritura en esas visitas realizadas al Notario tres o cuatro semanas antes de su fallecimiento. No olvidemos que contamos con escritura otorgada el 22.7.2010 (folio 170) actuando como apoderado de la hoy recurrente, que da luz sobre su presencia ese día, al menos en esa misma notaría, y que lo que quiso y podía otorgar, se otorgó, y las de autos, de ser de exclusiva titularidad, las podía haber otorgado entonces, pues la nota simple del Registro de la Propiedad y la certificación catastral se podrían conseguir el mismo día que se quisiera firmar, como aquí efectivamente ocurrió. Contaba con poder de su esposa, ciertamente, pero aquí caba la explicación también de que fuera voluntad de esta donar a su nieto, lo que no consta hubiese decidido antes.

Pero es que la segregación se realizó sometiéndola a la condición suspensiva de autorización administrativa (disposición segunda de la escritura), situación que, como no podía ser de otra forma, se reitera en la de donación. Nada consta aquí a propósito de que esa condición no se cumpliera y que privaría de sentido a este procedimiento. Otra cosa sería que para que no tuviera que someterse a ese régimen de condición suspensiva, lo normal sería primero tramitar con el correspondiente proyecto la licencia de segregación, y después otorgar la escritura, pero, entendemos, que la preocupación por lo relativo al impuesto de sucesiones que tenía el sr. Gervasio , alcanzaba también a contemplar un rápido desenlace a sus padecimientos, y por ello quería hacerlo antes de su muerte, sin esperar más que frustraría su intención respecto al impuesto de sucesiones, y la fórmula arbitrada fue la que antes se ha indicado. Esto explicaría el que el testigo Don. Eusebio , arquitecto e hijo de socio del fallecido, no recibiera de este el encargo de redactar el proyecto de segregación, y si del padre del donatario sr. Jose Miguel , precisamente pocos días después del fallecimiento. Pero téngase en cuenta, además, que, a diferencia de lo que dice la parte, de que era su arquitecto de confianza, lo que dijo el testigo era que acudía a las oficinas -a las de la empresa en la que el trabajaba- para cuando tenía dudas, no constando que sean dudas de este tipo (jurídicas), añadiendo seguidamente que para que no enturbiar las relaciones por roces que pudieran producirse entre promotor -sr. Gervasio - y el arquitecto -Don. Eusebio -, nunca le había realizado ningún proyecto, por lo que no hay esa relación de arquitecto de confianza a que alude la parte recurrente, entendida en el sentido de que se lo tendría que haber encargado a ese arquitecto y no lo hizo, al objeto de tratar de socavar la credibilidad de la versión finalmente aceptada en la sentencia.

Por ultimo, y en relación a la intervención del testigo se. Jeronimo , esta Sala fuera de las dudas que interesadamente quiere suscitar la parte recurrente y que tendrían la explicación antes aludida, se entiende que responde a lo que realmente le dijo el fallecido en el curso de las gestiones que realizó para tratar de arreglar lo relativo a su sucesión, consciente como tenía que ser de la situación en el mes de julio de 2010 de su salud y para evitar a sus herederos, también la recurrente, el pago de impuestos.

SEPTIMO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en cuanto que las cuestiones suscitadas han merecido diferentes respuestas por parte de los Tribunales, lo que permite afirmar que concurren serias dudas de derecho, e incluso de hecho ante la realidad de que se trata de escrituras otorgadas por mandatario el mismo día del fallecimiento del mandante y en situación de coma.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Dolores contra la sentencia dictada con fecha 5.12.2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de esta capital , que se confirma íntegramente, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.